裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第987號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第987號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告方育朗選任辯護人扶助律師凃嘉益上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第478號中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度調偵字第135號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方育朗於民國98年8月27日凌晨2時許，騎乘車牌000-000號重型機車，與騎乘機車後載女友之友人 劉俊麟 （業經檢察官為不起訴處分確定）行經臺南市○○路與林森路口附近欲返家時，因見騎乘車牌000-000號機車行經該地之 楊博凱 ，其身形及機車改裝情形與同年月24日在臺南市○路段無故毆打方育朗之不詳姓名男子極為相似，遂將機車掉頭尾隨楊博凱之機車以伺機尋仇。嗣楊博凱行經臺南市○○路左轉至前鋒路150號前時，因誤認在後方尾隨之方育朗為與其相約見面之友人而停車等候，方育朗到場後，竟基於傷害犯意，持其於同年月25或26日購自小北百貨之鐵鋸1把（未扣案），朝楊博凱戴有安全帽之頭部及頸部、背部、腿部等處揮砍，並對楊博凱聲稱：「你騎車不就很嗆」等語，楊博凱為免遭方育朗傷及頭部等要害，遂往後退讓並以雙手護住頭部，但仍遭方育朗持鐵鋸逼近揮砍，直至事後尾隨方育朗到場之友人劉俊麟見事態嚴重，高聲催促方育朗離開，方育朗始停手，並將楊博凱之機車鑰匙取下（涉犯妨害自由罪嫌部分未據原審法院裁判，檢察官就此亦未提起上訴），以避免楊博凱追及尋仇，並隨即騎車離去。楊博凱因而受有兩側上肢、右大腿及背部皮膚多處撕裂傷、右上肢尺骨開放性骨折、右前臂伸側肌腱多處斷裂、右手尺神經部分斷裂、右手尺側屈腕肌腱斷裂等傷害。
二、案經楊博凱訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷30頁正反面），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告方育朗於警詢、偵查及法院審理時供認不諱，核與告訴人楊博凱指訴及證人劉俊麟證稱：「被告於案發時地，無故持鐵鋸1把揮砍告訴人成傷，後並拔取告訴人機車鑰匙後逃離」等情節相符，復有國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）診斷證明書、就診病歷、診療資料摘要表、病患診療摘錄表、車籍查詢--基本資料詳細畫面及受傷照片、現場監視器翻拍照片等在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號判決）。又按殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年度台上字第2588號判決）。
本件公訴人雖以被告下手甚重，導致告訴人傷勢嚴重，應可預見被告流血過多可能死亡，仍執意持鐵鋸猛砍告訴人，並取走機車鑰匙不讓告訴人離開現場，因認被告於案發當時係基於殺人之不確定故意云云。然被告否認有何殺人犯意，經查：
㈠被告係於案發當日凌晨，因誤認騎機車經過臺南市○○路與
林森路口之告訴人，係日前在臺南市○路段無故將其毆打成傷之人，因而臨時起意尾隨告訴人機車，而在臺南市○○路○○○號前持預藏之鐵鋸1把，揮砍當時誤以為友人尾隨而停車查看之告訴人等情，業據被告供承明確，核與證人劉俊麟證稱：「我於案發當時原與被告各騎1台機車欲返家，但行經臺南市○○路與小東路口時，突見被告掉頭去追另一台機車，我就從後面追他，後來到前鋒路時，我看到被告持鋸子在砍告訴人」等情（見偵查卷第11頁）相符，可見被告持鐵鋸揮砍告訴人成傷，並非事先預謀，而係臨時起意非基於詳盡之計畫所為。
另查，被告雖因誤認告訴人為日前將其毆打成傷之人，而於案發時地故意持鐵鋸傷害告訴人，但以被告日前被毆打並未驗傷，且未報警，可知其所受傷害應非嚴重，參以被告與告訴人並不相識，依告訴人所述被告於案發時僅向其聲稱：「你騎車不是很嗆」等語，可知被告日前遭毆打，應係騎車糾紛所致，益見被告與該毆打被告之人間並無深仇大恨，尚不足以認定被告有何致告訴人於死之動機。
㈡再觀之告訴人所提成大醫院診斷證明書，可知其遭被告持鐵
鋸揮砍後，係受有兩側上肢、右大腿及背部皮膚多處撕裂傷、右上肢尺骨開放性骨折、右前臂伸側肌腱多處斷裂、右手尺神經部分斷裂、右手尺側屈腕肌腱斷裂等傷害，傷口主要集中在雙手，並未傷及頭、頸部及身體主要器官要害。告訴人雖陳稱：「被告於案發當時係持鐵鋸朝我頭部、頸部及背部亂砍，我因擔心頭頸部遭砍傷，因而以雙手去隔檔，所以才造成雙手部位嚴重受傷」等語；惟案發當時告訴人頭部自始至終均戴有安全帽，為告訴人所不否認，被告既明知告訴人戴有安全帽，卻仍持鐵鋸朝告訴人頭部攻擊，顯見對其所為尚難以造成告訴人頭部傷害，應屬知悉。
參以被告所持長約30至40公分之單刃鐵鋸，係被告於98年8月25或26日至小北百貨購買，隨身放置在機車上作防身之用等情，已據被告於警詢、偵查及原審自承明確。查鐵鋸雖屬金屬製造之刀具，然係用以來回拉扯刮擦以鋸斷物品之用，其鋸齒雖為尖銳形狀，惟長度甚短，與一般尖銳鋒利，容易造成穿刺、割裂、砍斷身體器官、骨骼或血管而造成大量出血及重大傷亡之刀具，如西瓜刀、菜刀或水果刀等並不相同，縱持以揮砍人體會導致被害人皮開肉綻，惟造成重大傷亡之可能性並不比其他刀械為高。衡以被告所持兇器之特性、攻擊告訴人身體之部位及告訴人所受之傷害情形，應堪認被告辯稱其於案發當時持鐵鋸揮砍告訴人，並無致告訴人於死之意思，尚非無據。
㈢況以被告砍傷告訴人後，因擔心遭告訴人追趕，故先將告訴
人機車鑰匙拔下後始騎車離去，業據被告於偵查中供承明確；且被告持鐵鋸揮砍告訴人後欲騎車離開時，告訴人尚可自行站起，並使在場之劉俊麟誤認告訴人欲牽車追趕被告，劉俊麟一時情急而踢倒告訴人機車等情，亦據證人劉俊麟於警詢及偵查中證述甚詳（見警卷第6頁、偵卷第11頁），核與告訴人於偵查及原審證述：「我遭被告攻擊時並未倒地，僅蹲在地上，意識亦甚清楚，被告離開後，因僅手部流血受傷較嚴重，仍可自行行走至附近之成大醫院就醫，後因路過之成大學生發現我受傷，替我叫救護車，我才坐在小東路上等救護車前來，被告拔走我機車鑰匙，應該是怕我追趕」等語（見偵卷第9頁、原審99年7月7日審理筆錄）相符，可認被告辯稱其將告訴人機車鑰匙拔下，係擔心告訴人追趕，而非欲讓告訴人無法就醫、置告訴人於死地等語，應屬可信。公訴意旨認被告將告訴人機車鑰匙拔除，係欲讓告訴人無法就醫，有致死之意思云云，顯屬臆測之詞，並無足採。依被告、證人劉俊麟及告訴人前揭所述，均足以證明被告持鐵鋸揮砍告訴人身體之部位、力道及所造成之傷害，尚無致告訴人死亡之可能，否則被告及證人劉俊麟亦無須因擔心告訴人追趕，而分別以拔下告訴人機車鑰匙或踢倒告訴人機車之方式，加以阻撓必要。
㈣綜上所述，本件尚難認被告有何殺害告訴人之動機或故意，
惟被告有傷害告訴人之行為，事證明確，犯行堪以認定，應法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
四、原審論以被告上開刑法罪名，並審酌被告僅有酒後駕車之公共危險前科（不構成累犯），素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於案發前遭不詳姓名之人毆打後，不思循正當管道報警處理，追查真兇，反在未經確認告訴人身分之情形下，持隨身攜帶之鐵鋸出手揮砍告訴人，致告訴人受有上開嚴重傷害，依成大醫院病患診療摘錄表記載，上開傷勢雖不足以致命，且因癒合及復原良好，亦無嚴重減損一肢以上機能，惟仍可能遺留部分尺神經功能障礙而須觀察，且已使告訴人手部機能減弱，有動作緩慢、不靈活且無法提重物，而影響工作之情形，業據告訴人指述綦詳。足見被告惡性非輕，手段亦甚暴力卑劣，犯罪後雖坦承犯行，惟至今仍未賠償告訴人損害等一切情狀，量處有期徒刑2年；並以被告用以砍傷告訴人之鐵鋸1把，係被告所有供犯本件傷害犯罪所使用之物，業據被告供承在卷，該鐵鋸1把雖未扣案，但無證據證明確已滅失，仍依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
五、檢察官依告訴人之聲請，雖以：「告訴人以手保護頭部，始未造成嚴重傷害，惟若頸部遭砍仍有致命可能，且被告所持鐵鋸係鋸金屬用，並非鋸木用，原審認定有誤」云云為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟查：原判決已詳細說明認定被告行為僅構成普通傷害罪之理由及其所憑證據，經核並無違背經驗法則或論理法則之處；又被告所持鐵鋸究係用以鋸金屬或鋸木頭之工具，與本件認定被告之犯罪並無關聯，且一般用以鋸木頭之鐵鋸，其鋸齒比鋸金屬之鐵鋸更大、更尖銳，以之攻擊人體所可能造成之傷害亦較嚴重。本件依告訴人所受傷勢觀察，當可認定被告用以攻擊告訴人之鐵鋸，應係一般鋸木頭所使用、鋸齒較大之鐵鋸無誤。公訴人以上開情詞指摘原判決不當，似有自相矛盾之處，並非可取，其上訴為無理由，應予駁回。
六、末查，本件被告持鐵鋸砍傷告訴人後，為避免告訴人騎機車追趕，而另行起意取走告訴人機車鑰匙部分，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄中載明，應認已經提起公訴。被告此部分所涉犯妨害自由罪嫌，並非告訴乃論之罪，原審漏未裁判，檢察官提起上訴亦未論及此部分犯罪，本院自不得加以審理，應予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國99年12月23日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國99年12月23日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。