裁判字號：最高法院92年台上字第3053號刑事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三０五三號
上訴人甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六０八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二四四、五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決依共同被告 賴威克 、 鄭融懋 之供述及在賴威克住處查扣之安非他命二包等證物，認定上訴人甲○於民國九十一年一月九日中午十二時經由鄭融懋轉交販賣第二級毒品安非他命一錢與賴威克等情。但該扣案安非他命係在賴威克住處查獲，與上訴人無關，且警方並未在上訴人住處查獲任何與販賣安非他命有關物品，該扣案安非他命不足採為上訴人不利之認定。賴威克為警方之線民，且與上訴人有金錢糾紛，其於被警方查獲安非他命時，為脫卸責任，在警方之唆使、脅迫下，有挾怨誣陷上訴人之可能。觀其於警訊中之供述吞吞吐吐，或謂該二包扣案安非他命係黃姓友人寄放，或謂係上訴人無償贈與，或謂係向上訴人購買，前後矛盾。而鄭融懋於警訊中並未供述於九十一年一月九日中午十二時代上訴人轉交安非他命與賴威克之事，於檢察官偵查中始供認有此部分之犯行，顯然係受賴威克之唆使所致。鄭融懋且供述於警訊中係警員教唆其如何供述，觀其所供其係一次或二次轉交安非他命，其包裝之情形及是否知悉轉交之物為安非他命，前後供述不一，已有瑕疵，且其又供稱，於九十一年一月九日在其住所巷口以新台幣（下同）五千元向賴威克買一錢安非他命云云。按諸上訴人與鄭融懋情同姊弟，上訴人甚至以鄭融懋之名義購車，上訴人當天如有足够之安非他命可出售與賴威克，鄭融懋即可向其取用或購買，何須以更高之價格向賴威克購買，顯有違常情。況上訴人於九十一年一月九日近中午時仍在彰化縣○○鄉○○路其租屋處，已據房東 王進祥 證述在卷，更不可能如賴威克等所供在彰化縣二水鄉合興村為販賣安非他命之行為。原判決採賴威克及鄭融懋之供述為論罪之證據，違背證據法則。㈡、九十一年一月十日賴威克先後二次打行動電話與上訴人聯絡欲借貸二千元，上訴人不忍拒絕而應允，並非聯絡購買安非他命，嗣賴威克即直接以電話與鄭融懋聯絡，之後被查獲安非他命之事與上訴人無關。苟上訴人有販賣安非他命，何以之後警方未在上訴人身上及住處查獲任何與販賣安非他命有關之證物。原審未詳查上訴人於九十一年一月九日及同年月十日之電話通話紀錄有無談論販賣安非他命之事及扣案安非他命有無上訴人之指紋，即憑賴威克、鄭融懋之供述而認定上訴人有此部分之犯行，亦屬違背法令。㈢、九十一年一月十日係警察人員透過賴威克利誘、唆使本無販賣安非他命犯意之上訴人產生犯罪意思，以此種「陷害教唆」之方式所取得之證據，無證據能力，不得採為判決之基礎。原判決未予排除仍採為證據，亦屬違背法令等語。
惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑共同被告賴威克於警訊及原審之供述、鄭融懋於檢察官偵查中第一次及第二次訊問中之供述、證人賴英世之證言、卷附第一審法院勘驗筆錄、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書二紙、扣案安非他命二包等證據，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：販賣安非他命與賴威克者係鄭融懋，賴威克、鄭融懋因受警方脅迫才誣指伊販賣安非他命，事實上於被查獲當天，賴威克在電話中向伊要安非他命時，伊因無安非他命，才將鄭融懋之電話給賴威克，之後彼等如何交易安非他命均與伊無關，而在前一天即九十一年一月九日中午伊人在彰化縣花壇鄉租屋處，不可能同時在彰化縣二水鄉販賣安非他命云云。然查上訴人確於九十一年一月九日藉由電話聯絡以四千元之價格出售安非他命一錢與賴威克，於當天中午十二時許，由鄭融懋轉交，翌日（十日）賴威克為警查獲，在警方授意下，以電話佯示向上訴人購買一錢安非他命，雙方談妥後，由上訴人將安非他命交與鄭融懋㩗至其住所巷口轉交賴威克，鄭融懋㩗至巷口放置於路旁瓠仔棚上，以電話通知賴威克取貨時為警查獲等情，已據賴威克於警訊及原審、鄭融懋於檢察官第一次及第二次訊問時供述在卷，並經賴英世結證屬實，復有扣案安非他命可稽。賴威克及鄭融懋始終指稱安非他命之賣主是上訴人，亦從未供稱有遭受警方脅迫誣指上訴人之事，且賴威克平日稱上訴人「姐仔」，鄭融懋平日亦與上訴人以「姐弟」相稱，上訴人甚至以鄭融懋之名義購車，彼此間並無怨隙，衡情不致有誣攀之理，其供述自堪採信。證人王進祥於原審雖證稱：於九十一年一月九日近中午時在彰化縣花壇鄉住處見過上訴人云云。然上訴人已承認於案發前已在鄭融懋家住了一星期，鄭融懋亦供稱：九十一年一月九日上訴人確實在伊家中等情。且鄭融懋之住所彰化縣二水鄉，與花壇鄉均在彰化縣境內，來去之間本非費時，賴威克又係以行動電話聯絡購買安非他命，上訴人並非必時刻待在鄭融懋家中，是王進祥所言，縱係屬實，亦不足採為上訴人有利之證明。鄭融懋於偵查中雖曾供稱：於九十一年一月九日在其家巷口前，向賴威克買一錢安非他命云云。上訴人曾執此質疑賴威克當天仍有安非他命出售，何須再向上訴人購買，且上訴人當時如有安非他命可出售，鄭融懋何不直接向其購買而轉向賴威克購買之理。但鄭融懋於原審已供稱此部分供述，係於偵查中同房之人教伊說一月九日向賴威克買一包，一月十日係要還賴威克安非他命，如此可脫罪等語，足認此部分供述係出於虛構，自無足取。又上訴人原即有販賣安非他命之犯意，且曾販賣與賴威克一次，是賴威克於被警查獲時，在警方之授意下佯示向上訴人購買安非他命，但因上訴人販賣安非他命之犯意早已有之，並非因警員透過賴威克之挑唆而引起，尚與「陷害教唆」之情形有別，據此而取得之證據，仍非無證據能力。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力如何，法院依法有自由判斷之權，苟無違背經驗法則，不容當事人任意指摘為違法。原判決已調查說明其證據取捨之情形，上訴意旨就原判決根據上開證據所為事實之認定及法律之適用，究竟有何違背法令之情形，未具體指摘，仍執陳詞及原判決已說明不採之證據，徒憑己意或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決違法，再為事實上爭執其無販賣安非他命之犯行，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十八日
Ａ