最高法院92年度台上字第3127號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第3127號刑事判決

裁判日期：民國92年06月12日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第三一二七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月三日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第一八七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第三五七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決附表（下稱附表）所示工程總數六十六項，得標廠商 弘明 土木包工業（下稱弘明包工業）共三十五項，裕民土木包工業（下稱裕民包工業）共三十項，昇輝營造有限公司（下稱昇輝公司）共一項，而參與比價廠商福豐土木包工業（下稱福豐包工業）共計二十八次，宏益土木包工業（下稱宏益包工業）共二十二次，且裕民包工業得標工程三十項，其中參與比價之廠商均為福豐包工業及宏益包工業，且參與比價次數分別高達二十八次及二十二次，其投標金額與得標之裕民包工業之投標金額，均以甚微之差而未得標，若非福豐及宏益包工業係陪標性質，何以參與比價多次均以甚微之差額而未得標？縱使廠商 朱湘江 所經營之弘明包工業等三家廠商均計算精準以幾近核定底價之決標金額得標，亦不可能如此，原判決僅以底價可依經驗推算得知，而未說明福豐、宏益包工業何以均以些微之差而未得標？有理由不備之違法。㈡證人 陳文忠 於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）調查時證稱：乙○○曾私下交付一份裕民包工業、福豐包工業、宏益包工業三家廠商名單資料予本人，並囑本人水利課所規劃位處山區（如中埔、大埔、番路、梅山、竹崎、阿里山等）採比價方式發包之工程，撥出部分交予裕民包工業承作，由於 蘇某 之指示，本人乃從民國（下同）八十一年起陸續將水利課規劃設計且位處中埔等地區採比價方式發包之工程，撥出部分交予裕民包工業承作等語，及被告甲○○於調查站亦不諱言其在八十一年至八十二年間承辦以比價方式發包工程，由弘明包工業得標共三十三項工程，其餘宏益包工業等均為參與陪標等各情以觀，附表所示工程，雖以比價方式發包，但事先既已擬定由朱湘江為實際負責人之弘明、裕民包工業及昇輝公司承包，其餘參與比價之福豐等包工業僅係陪標而已，原判決僅以附表所示工程參與比價之公司負責人 游聰明 、 蕭嘉源 、 王樹藤 、 江永鎮 、 羅明園 等人均一致稱伊等均依縣政府之通知前往領取標單，並自定標價參與投標，並未借牌與他人使用，有時得標，有時未得標，絕非純陪標，且在比價之前，均不知工程底價等語，未再調查本件參與比價之標單、估價單係如何提出，其筆跡與得標廠商所提出之標單、估價單是否相同，以查明上開證人游聰明等人之證詞是否實在，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○原係嘉義縣政府秘書室機要秘書，被告甲○○原係該縣政府水土保持課技士，乙○○於八十一年至八十二年間意圖圖利朱湘江（係弘明、裕民包工業及昇輝公司實際負責人），私下指示被告甲○○及陳文忠（係嘉義縣政府水利課課員），撥出部分應由三家以上殷實廠商以比價方式競標之工程，逕交與朱湘江經營之上開公司或包工業承作，被告甲○○及陳文忠（經檢察官為不起訴處分確定），則利用經辦前開工程比價業務之機會，擇取朱湘江所提供陪同參與比價之廠商參與比價，並於比價過程中，將各該工程之三份標單逕交與朱湘江之弟媳 朱張寶麗 （業經檢察官為不起訴處分確定）領回加以填製後送回，使朱湘江得以弘明包工業等三家廠商，以幾近底價之決標金額得標，並順利承攬甲○○所經辦如附表所示之「老柑及六司產業道路工程」等三十八項工程，至少獲利新台幣（下同）四百二十五萬一千六百元（平均獲利以一成計算）以及陳文忠所經辦如附表所示「沄水溪大宗橋護案工程」等二十七項工程，獲利至少四百十三萬二千五百元，因認被告乙○○、甲○○二人（下稱被告二人）係共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪云云，經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，因而維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以訊據被告二人均否認有被訴圖利犯行，經查被告乙○○並未具體指定特定工程交由特定廠商承作，而參與比價之廠商，得標過程均符合規定，又工程預算書之編定，有其固定原則及方式，且資訊公開，可任意取得，被告甲○○以合法之比價程序使廠商得標，縱使廠商取得得標金額一成之利潤，亦屬合法之利潤，既無不法情事，即難認被告二人有圖利朱湘江之犯行等情，資為論據。並敍明：㈠陳文忠雖曾於調查站證稱：「乙○○曾私下交付一份包括裕民土木包工業、福豐土木包工業、宏益土木包工業三家廠商資料予本人，並囑本人將水利課所規劃位處山區（如中埔……等）採比價方式發包之工程，撥出部分交予裕民土木包工業承作，由於蘇某之指示，本人乃從八十一年起陸續將水利課……發包之工程，撥出部分交予裕民土木包工業承作……」等語，然此不獨為乙○○於調查站當場予以否認（見偵查卷第九十四頁及反面），且陳文忠於第一、二審法院審理中亦否認乙○○有指示將工程交給特定人得標之情事（見一審訴字卷第三十四頁、原審上訴字卷第四十八頁、上更㈠字卷第六十九頁），又，朱湘江亦於法院審理中證稱：伊認識甲○○，不認識乙○○，伊於七十四年 何嘉榮 擔任縣長時，即已參加投標等語（見上訴字卷第八十三頁、第八十四頁），足認乙○○所辯：伊與朱湘江不認識，絕無圖利朱湘江等語，尚非無據。㈡甲○○雖曾於調查站供稱：伊在八十一年至八十二年間承辦以比價方式發包之工程，由弘明包工業得標共三十三項工程，其餘宏益包工業等均為參與陪標云云，但參與附表所示工程比價競標之公司負責人游聰明、蕭嘉源、王樹藤（現改名為王清輝）、江永鎮、羅明園等人於第一、二審則一致證稱：嘉義縣政府發包之「老柑及六司產業道路改善工程」、「沄水溪大宗橋護案工程」，伊等均依縣政府之通知前往領取標單、並自定標價參與投標，並未借牌與他人使用，有時得標，有時未得標，絕非單純陪標，且在參與比價之前，均不知工程底價等語（見一審訴字卷第一五一頁、第一五二頁，原審上更㈠字卷第一二三頁至一三三頁，第一九四頁至第一九七頁，重上更㈡字卷第一一八頁至第一二０頁），又證人朱張寶麗亦於法院審理中證稱：標單大部分係由伊向主辦之甲○○拿的，一件工程只能拿一張標單，並沒有領全部比價標單集中給他們等語（見一審訴字卷第一三四頁，原審上訴字卷第九十七頁，上更㈠字卷第一００頁、第一０一頁），參以調查站亦未查獲朱張寶麗代領其他廠商投標所需文件之事證，足認甲○○於調查站所供：弘明包工業得標共三十三項工程，其餘宏益包工業等均為參與陪標云云，與上開事證不符，尚難採為不利於被告二人之證據。㈢經原審法院向嘉義縣政府函查得知，該縣政府水土保持課及水利課八十一年至八十二年間發包二百萬元以下比價發包之工程約略二千零一件工程中，朱湘江負責之裕民包工業占三十四件、弘明包工業占二十二件，昇輝公司占十件，數量甚微，並無數量龐大而有特別異常情形，難認被告二人有特別故意圖利朱湘江之情形。又如附表所示之工程，朱湘江所負責之包工業或公司縱以接近底價之價格得標，惟工程預算書之編制有其一定之原則及格式，舉凡工作費、發包材料費、供給材料費等均有其一定範圍之費率，參與比價之公司以其經驗法則或從公開之資料中，將比價金額估算與底價相近應非難事，朱湘江亦於原審法院證稱：伊自七十四年間何嘉榮當縣長期間即有標嘉義縣政府之工程，而工程之單價是統一單價，底價即是統一單價，這是固定的，再加上預算額，只要我們做過一件工程，從單價分析即可推算底價之多少等語（見上訴字卷第八十四頁、第七十一頁），故難遽憑廠商得標金額與底價相近以及弘明、裕民包工業及昇輝公司，從八十一年至八十五年分別向嘉義縣政府得標承包如附表」所示之「老柑及六司產業道路改善工程」等三十八項工程及「沄水溪大宗橋護案工程」等二十七項工程，其餘參與投標之福豐包工業及宏益包工業則以甚微之差而未得標之事實，遽認被告二人有被訴圖利犯行等理由綦詳。又按原審就上開公訴人所指與被告二人被訴犯行有關之事證已調查、論斷明確，縱未再就本件參與比價之標單、估價單實際係如何提出，其筆跡與得標廠商所提出之標單、估價單是否相同等情加以調查，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。其餘上訴意旨徒憑己見就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十七日
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