臺灣高等法院99年度上訴字第1949號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1949號刑事判決

裁判日期：民國99年08月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1949號上訴人即被告甲○○上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年訴字第598號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第1036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第288號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以88年聲字第1262號裁定施以強制戒治，於91年4月1日執行完畢。又於93年間因施用毒品案件，經同院以93年度簡字第176號判處有期徒刑4月確定，與另案所犯偽造文書判處有期徒刑3月定其應執行刑為有期徒刑6月，於94年8月14日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用海洛因及甲基安非他命犯意，98年12月23日18時許，在臺北縣○○鎮○○路43之3號5樓居所內，以玻璃球吸食器施用第二級毒品甲基安非他命一次，於同日20時許，在上開處所以抽煙方式施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同日21時在上址住處為警查獲。經採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命與嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。
二、本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，例如濫用藥物檢驗報告），雖屬傳聞證據，惟經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌除上開除外部分之人於審判外之陳述部分外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料，均例外有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，就上揭施用毒品之犯罪事實，先後於原審及本院審理時自白不諱，核與在場人乙○○等人供述情節相符，被告經警查獲採集尿液鑑驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙可佐，足認被告前揭自白，應與事實相符，而堪採信。且查：
(一)按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。
(二)被告前於88年間因施用第二級毒品案件經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第288號裁定送觀察、勒戒後認有繼續繼續施用毒品之傾向，復經同院以88年度聲字第1262號裁定施以強制戒治，於91年4月1日執行完畢。又於93年間因施用毒品案件經同院以93年度簡字第176號判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表一份附卷可按，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，本次被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯第十條之罪」之情形，而應依法追訴。從而，本案事證甚明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告於施用前後持有海洛因、甲基安非他命犯行，為施用高度行為吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前於88年間因施用第二級毒品案件經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第288號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續繼續施用毒品之傾向，復經同院以88年度聲字第1262號裁定施以強制戒治，於91年4月1日執行完畢。又於93年間因施用毒品案件經同院以93年度簡字第176號判處有期徒刑4月確定，與另案所犯偽造文書判處有期徒刑3月定其應執行刑為有期徒刑6月，於94年8月14日縮行期滿執行執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份可查，被告於有期徒刑執行完畢後五年之內故意再犯本案最重有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項（原判決贅載「第23條第2項」，應刪除之），刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項等規定，並審酌被告前有麻藥、偽造文書、多次毒品前科，顯示素行不佳，曾受減刑之寬典，有前開前案紀錄表可參，未思改過自新，復於另案施用毒品罪未到案執行而遭通緝期間，施用第一級、第二級毒品而再犯本案，顯然先前所受保安處分及刑之宣告、執行未收矯治、警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，已難自拔，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其經拘提到庭後自知事證明確而坦承施用犯行，且施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體法益，尚未查得重大、直接危害等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑一年。核其認事用法，尚無違誤，量刑亦無偏重情事。自無不合。
三、被告上訴以供出施用毒品之共犯為由，請求減輕其刑。惟按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項，定有明文。被告雖於警詢時稱：（問：你所施用的安非他命或海洛因之來源？）是我先生所購買回來，我拿來施用。我不清楚毒品來源等語（99毒偵1036卷第9頁警詢筆錄），於偵查中稱：（檢察官問：毒品何來？）是我自己拿先生的來施用，因為我們是夫妻，我要施用他的毒品都不用問他等語（99毒偵1036卷第49頁訊問筆錄）。
本件係警方於98年12月23日持臺灣板橋地方法院核發搜索票前往被告住處搜索，同時查獲被告及其配偶乙○○上開犯行，非因被告供出毒品來源而查獲，甚為明確，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。本院因認無傳訊該證人作證必要。而被告上訴狀所稱其已自白，請依法減刑云云，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定，亦有未合。至被告於本院審理另稱有與警方配合查緝販毒者乙節，縱係屬實，核與上情認定無礙，自無再調查之必要。從而，被告提起上訴，執此指摘原判決不當，核為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國99年8月26日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳建邦中華民國99年8月26日毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。