裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第981號刑事判決
裁判日期：民國95年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第981號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺北分監執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11833號），於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判之要旨，經當事人同意，合議庭裁定由受命法官行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因伍包（總淨重二三點二公克）均沒收銷燬之，海洛因外包裝袋伍個（總重二公克）及空分裝袋壹佰叁拾壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，先後經法院判處有期徒刑3年、7月、1年、8月確定並執行完畢在案。又於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1143號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再以90年度毒聲字第1654號裁定送臺北戒治所強制戒治，於90年4月17日強制戒治執行期滿，翌日轉入臺北監獄接續執行前罪之殘刑，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於91年5月14日以91年度戒毒偵字第212號處分不起訴在案。甲○○復因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第369號刑事判決判處有期徒刑1年確定，於93年5月25日入監服刑，嗣於94年5月1日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內、於前次有期徒刑之執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月起至95年（起訴書誤載為94年）4月6日某時，在臺北市○○○路高架橋下停車場及其位於臺北縣○○鄉○○路○○號等處所，每2至3日1次，以將海洛因粉末摻入香菸內點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年4月10日凌晨1時許，甲○○在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前，因形跡可疑為警攔檢查獲，並當場扣得被告持有之第一級毒品海洛因5包（總淨重23.2公克，外包裝袋5個總重2公克）及空分裝袋131個，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，於本院準備程序進行中，甲○○先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定行簡式審判程序。
理由
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時、偵訊中及本院審
理中坦承不諱（見95年度毒偵字第8852號卷第7至10、37至38頁、本院卷第48、51頁），且被告於95年4月10日為警查獲時所扣得之白粉5包（總淨重25.2公克，外包裝袋5個總重2公克），經臺北市政府警察局中山分局以聯勤204廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有臺北市政府警察局中山分局毒品初步鑑驗報告書
1份附卷可稽（見95年度毒偵字第8852號卷第16頁），復有該5包白粉及空分裝袋131個扣案足憑（95年度毒偵字第8852號卷第12至15、24、26頁），是被告任意性之自白有相當證據足以佐證，堪認與事實相符，可以採信。至被告為警查獲後所採集之尿液，送驗結果雖呈嗎啡陰性反應，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司公司濫用藥物尿液檢驗報告1份可參（見95年度偵字第8852號卷第46頁），惟查海洛因經注射入人體後，約80％於24小時內自尿液中排出，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，一般而言，人體代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此據行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日藥檢字第8114885號函示明確，為本院職務上所已知之事實。基此，據本案被告自白為警查獲前最後一次施用海洛因之時間為95年4月6日某時，距其為警查獲採尿之95年4月10日凌晨1時許，已逾26小時，從而被告之尿液經鑑驗結果呈嗎啡陰性反應，既與上開行政院衛生署藥物食品檢驗局函示內容相符，被告之自白自與尿液鑑驗結果無悖，附此說明。
㈡又查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度
毒聲字第1143號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再以90年度毒聲字第1654號裁定送臺北戒治所強制戒治，於90年4月17日強制戒治執行期滿，翌日轉入臺北監獄接續執行前罪之殘刑，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於91年5月14日以91年度戒毒偵字第212號處分不起訴在案等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參（見本院卷第
3至16頁），則被告於前次強制執行完畢釋放後5年以內再犯本件施用毒品犯行。
㈢綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因多次之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑之依據：㈠查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月
2日公布、定於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2條、第47條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，是於
新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
⑵被告於前次有期徒刑之執行完畢後5年以內再故意犯本件有
期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
⑶經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第
一級毒品海洛因之罪。其持有第一級毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接、方法相近、觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。再查，被告因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第369號刑事判決判處有期徒刑1年確定，於93年5月25日入監服刑，嗣於94年
5月1日縮刑期滿執行完畢出監，亦有上開前案紀錄表可考，是被告於前次有期徒刑之執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條規定，為累犯，應遞加重其刑。爰審酌被告前因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，先後經法院判處有期徒刑3年、7月、1年、8月確定並執行完畢，亦有上前案紀錄表足憑，又曾因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治後，仍不知悔悟，顯見其戒毒之意志薄弱，且查扣之海洛因5包重達23.2公克，空分裝袋則有131個，數量可觀，況施用毒品非但戕害自己身心，亦可能因此危害社會秩序，損害非輕，惟念被告犯罪後尚能坦承犯行，庭訊時態度良好等一切情狀，認起訴書求刑1年5月稍有過重，爰量處有期徒刑10月，以示懲儆。
㈢末查，扣案之白粉5包（總淨重23.2公克），確含毒品危害
防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品海洛因成分，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又前開毒品之包裝袋5個（總重2公克）及空分裝袋131個，均為被告所有供保存海洛因粉末以利吸食犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見95年度毒偵字第8852號卷第8、38頁），爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收。至起訴書雖聲請沒收扣案之安非他命1包（毛重1公克，淨重0.8公克）云云，惟查被告於
94年7月間起至95年4月10日凌晨1時為警查獲前96小時之期間，在臺北市○○○路高架橋下停車場及其位於臺北縣○○鄉○○路○○號等處所，連續施用第二級毒品安非他命之罪嫌，業據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第11
833號處分不起訴在案，有不起訴處分書可按（見該偵查卷第4頁），則被告於95年4月10日凌晨為警查扣之安非他命
1包（毛重1公克，淨重0.8公克），既與本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行無涉，無從附隨於本案主刑併予宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處理，公訴意旨容有誤會，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段，94年2月2日修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國95年9月25日
刑事第六庭法官林晏如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官沈芳君中華民國95年9月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。