裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年聲再字第58號刑事裁定
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十年度聲再字第五八號
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因侵占案件，對於本院八十九年度上訴字第一二二二號中華民國八十九年十二月二十日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一０七四號、臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四三四三號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。又不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條定有明文。本案有關再審聲請人業務侵占罪部分，原審未經調查即改判聲請人業務侵占罪刑，其科處罪刑所認定之證據固非無見。惟查：
（一）原審在時間上認定聲請人於民國八十四年一月初某日，在「壽山保齡球館」利用職務方便，將基於業務關係收取之款項，侵占入己，因而認自非聲請人於八十五年二月九日所犯侵占案件，判決九月之判決效力所及，而未宣告免訴之判決。然查聲請人曾於民國八十二年七月十五日，因竊盜案件，經高雄地方法院判處有期徒刑二年二月確定在案，並於八十四年五月三十日自台東泰源技能訓練所執行完畢、試問，聲請人如何能再八十四年一月初某日做出上開案件。有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料紀錄表可稽，此為發現之新證據；（二）本案唯一證人 孫保麟 在警訊與庭訊時皆指稱當初所遺失金錢係公司週轉金，非收受客人之款項，此部份證據之認定攸關是否屬普通侵占罪抑或業務侵占罪，蓋公司週轉金乃會計職務上之保管，非開分員業務上之範圍。此證人孫保麟證詞之證據乃審判前早已存在，原審漏未審酌，實有欠公正。為此提出上述兩項之新證據，依法向鈞院聲請再審云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟（一）所謂發見新證據，係
指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。（二）又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。（最高法院七十七年度台上字第五十五號、七十八年度台抗字第一四五號判決參照）
三、經查：（一）聲請人曾於民國八十二年七月十五日，因竊盜案件，經高雄地方法院判處有期徒刑二年二月確定在案，並於八十四年五月三十日自台東泰源技能訓練所執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表附卷可稽，該紀錄表乃於原審裁判當時即已存在，而為原審法院所知悉，並非當時即已存在，而為法院及當事人所不及知，不及調查審酌，至其後始行發現之新證據，故應認非適法之再審理由。
（二）聲請意旨所指證人孫保麟在警訊與庭訊時皆指稱當初所遺失金錢係公司週轉金，非收客人之款項，此部分證據之認定攸關是否屬普通侵占罪抑或業務侵占罪，蓋公司週轉金乃會計職務上之保管，非開分員業務上之範圍。惟證人孫保麟在警訊與庭訊時之供述，於原審法院審理時均已然存在，亦經原審法院加以傳訊並詳加審酌，而無漏未審酌之情事，本件聲請人所舉上述聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年四月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官沈有進中華民國九十年四月三十日
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