裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：販賣毒品
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第47號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林長振 律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列上訴人因販賣毒品案件，不服臺灣臺東地方法院98年度訴字第174號中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第2357號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」及「應沒收物」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（不含門號0000000000、0000000000號SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別為下列販賣甲基安非他命之行為：
㈠、丙○○先於民國97年1月21日凌晨零時36分1秒，以門號0000000000號行動電話（該門號SIM卡係登記在丙○○父親 許聰保 名下，所附掛之行動電話係丙○○所有）打給楊 琳盛 之門號0000000000號行動電話後約5分鐘，在臺東縣 卑南 郵局，將數量不詳之甲基安非他命，以新臺幣（下同）一千元賣給 楊琳 盛，並收取一千元價金。
㈡、丙○○又於97年1月28日21時53分許，由丙○○以門號0000000000號行動電話與 謝明勳 所使用之000-000000號有線電話通聯後，丙○○在臺東市○○路○段豐年補給站超商，將數量不詳之甲基安非他命，以一千五百元賣給謝明勳，並收取一千五百元價金。
㈢、丙○○再於97年2月14日16時51分許，由 王俊能 以門號0000000000號行動電話，與丙○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯後，丙○○在臺東市○○路○段○○○巷○○○弄○○號王俊能住處將數量不詳甲基安非他命，以一千元賣給王俊能，並收取一千元價金。
㈣、丙○○另於97年3月30日17時43分許，以門號0000000000號行動電話（該門號SIM卡係登記在 賴秋 霞名下，所附掛之行動電話係丙○○所購得）與 楊琳盛 之母申租，暫由楊琳盛使用之門號0000000000號行動電話聯絡後之某時，在臺東縣卑南鄉 賓朗 村之普濟宮，將不詳數量之甲基安非他命，以一千元賣給楊琳盛，並收取一千元價金。
㈤、丙○○末於97年4月9日凌晨1時57分許，由楊琳盛以門號0000000000號行動電話，打給丙○○所使用之門號0000000000號行動電話後不久，丙○○在臺東市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處門口，將數量不詳甲基安非他命以一千元賣給楊琳盛，並收取一千元價金。
嗣因警方自97年1月17日起經臺灣臺東地方法院同意對丙○○進行通訊監察後，始循線查知上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案應先予說明部分：
一、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。又測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而為判斷，其鑑驗結果之正確性，有時因受測人之生理、心理因素而受影響，是該鑑驗結果固可作為審判之參考，但不得作為判斷之唯一依據。被告確有本件犯行，業據本院依憑卷證認定明確（詳見下述理由欄第叁點），待證事實既臻明瞭，應無對楊琳盛、謝明勳及王俊能再實施測謊鑑定，另為無益之調查，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，認此調查證據之聲請並無必要。何況測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年度台上字第1725號判決參照）。是以被告及辯護人聲請就原審證人楊琳盛、謝明勳及王俊能施以測謊，實無必要。
二、又被告於原審及本院均聲請傳喚證人甲○○，待證事項係關於附表編號2（即原審判決附表編號5），實係被告向謝明勳購買1500元之甲基安非他命，因數量不足，謝明勳說要立即處理，再跟被告借500元，湊成2000元進行「補貨」之處理云云（見原審卷第139頁、本院卷第39頁）。本院查：原審依被告及辯護人陳報之地址─台東市○○○路5之1號傳喚，遭郵政機關以「查無此號」退回（見原審卷第168頁）；另於本院依被告及辯護人陳報之地址─台東市○○○路○○○巷5之1號傳喚及拘提，均未能到庭，有送達證書及拘提報告在卷可稽（見本院卷第71、81頁），依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，認此聲請調查之證據已屬不能調查。
三、另刑事案件被告對證人之反對詰問權及對質權，係訴訟上之基本權利。為確保被告對證人之對質詰問權，被告自得於證人接受訊問時在場，以便親自聽聞充分瞭解證人陳述之內容，故刑事訴訟法第168條之1明定當事人得於訊問證人時在場，此項被告於證人接受訊問時之在場權，自不容任意予以剝奪。又為兼顧發現真實，同法第169條另規定「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」此所謂預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，指因諸如與被告有親誼或身分關係，有所顧慮；或經證人等表示被告在庭不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形。究竟有無命被告於證人陳述時退庭之必要情形，事實審法院之審判長自有依具體訴訟資料審慎斟酌決定之權限，以免不當剝奪被告於證人接受訊問時之在場權。卷查依原審98年10月14日、98年11月26日審判筆錄所載（分見原審卷第99、112、120、155頁背面），原審於各該審判期日傳喚證人王俊能、謝明勳到庭接受被告之辯護人詰問，其中證人王俊能是被告之表弟（被告之母親是證人王俊能之妹妹），證人楊琳盛、謝明勳則是被告之朋友，而證人楊琳盛早於偵查中已 陳明 「對於日後要與被告對質，擔心被告會對之報復」等情（見偵卷第8頁），另證人謝明勳於原審審理中亦已陳明「我不敢跟丙○○當面對質」等語（見原審卷第120頁），且證人王俊能及謝明勳於原審交互詰問初期被告在庭，亦呈現有不能自由陳述之情形，原審審判長遂命被告退庭，惟選任辯護人仍留在庭內執行辯護人之職務，且陳述完畢後，原審審判長再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會（分見原審卷第
100、112、114、121、156頁背面），程序上並無違法之處，何況原審審判長當時並無任何不正之訊問方式，而證人謝明勳、王俊能已經交互詰問完畢，審判長之訊問只是補充訊問等情，亦據選任辯護人林長振律師於本院準備程序時，陳明在卷（見本院卷第38頁）。因此，原審審判長為發現真實命被告退庭，所為之補充訊問，自不能指為違法。
四、再查，「安非他命」（即其附表二編號12）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」亦屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽，顯見「安非他命」係不精確之稱謂，而本案警詢、偵訊、原審及本院於交互詰問或訊問之過程中，雖簡化使用「安非他命」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」，並不影響被告犯罪事實之認定。
貳、證據能力方面：
一、公訴人所引用作為證據之證人楊琳盛、王俊能及謝明勳於警詢中之陳述，辯護人認為無證據能力等語。查刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷，最高法院99年度臺上字第2634、2736號、98年度臺上字第269號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3127號判決意旨可資參照。本件證人楊琳盛、王俊能及謝明勳於警詢中之陳述，與其在原審審理中供述情節係屬相符（審理中相符部分，容後詳述），不符合前開「陳述與審判中不符」要件，揆諸前開見解，即以其等於原審審理中之證述為證據即可，毋庸例外賦予其等於警詢中之陳述之證據能力。惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束，惟仍可用來爭執或印證被告、證人陳述之證明力（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法目的。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第
2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。經查，證人楊琳盛、王俊能及謝明勳分別於偵查中所為之證言，固均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵訊時，既經檢察官向渠等諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠等立於證人地位親自或由書記官朗讀結文，供前具結擔保渠等證言之真實性，而於檢察官面前完整、連續陳述渠等親身經歷，且查無其他違法取證而足以影響該等證人供述證據能力之瑕疵存在，要無顯不可信之情形，引用該等證人於檢察官面前所為之言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，俱得採為認定被告本案犯罪事實存否之證據。至辯護人雖為被告主張上開證人於偵查中之證述，與通訊監察譯文不符，且證人王俊能及謝明勳均否認偵查證述之真實性，應不具證據能力云云，然查辯護人就前揭證人於偵查中所為之結證有何顯不可信之情況，並未具體指明之，只是任意割裂上開王俊能及謝明勳2位證人於原審詰問過程中部分證詞內容，主張有不可信之情形云云，本院就卷證資料本身觀之（理由詳如後述），尚查無其他顯不可信之情事，辯護人之主張，自非可採，況原審對上開證人皆已踐行法定調查程序，而於審理期日傳喚該等證人到庭具結，並經辯護人及公訴人行交互詰問，復使被告有對該等證人行使對質詰問權之機會，是證人楊琳盛、王俊能及謝明勳於檢察官面前所為之供述，既經嚴格證明，引用渠等證述作為證據咸屬適當，而得採為本案之證據。
三、另卷附之門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文，係經員警依法向台灣台東地方法院檢察署檢察官聲請對上開門號進行通訊監察，並由本院核發通訊監察書後，以錄音器材錄製後，再就錄製內容作成譯文，核其通訊監察錄音本身，係屬電磁紀錄，並非供述證據，而就錄音內容作成之譯文，係屬衍生證據，並與電磁紀錄具同一性，亦非屬供述證據，本院核該等證據取得之過程及手段並無違法或不當，且經本院依據法定程式調查證據，得為證據。
叁、實體部分:
一、按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，實屬常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因其證述之細節稍有不同，即認其證言不足為採，合先敘明。
二、附表編號1、4、5（即原審判決附表編號1、2、3）販賣甲基安非他命給楊琳盛3次部分：
㈠、訊據被告丙○○矢口否認有附表編號1、4、5販賣甲基安非他命給楊琳盛之犯行，辯稱「97年1月20日17時2分通聯，係因所犯妨害自由案件要繳易科罰金一萬五千元，對方要向伊借五千元，伊欠 劉勳 五千元，劉勳叫楊琳盛向伊要錢，楊琳盛遂打該通電話給伊，伊即拿一千元至卑南郵局給楊琳盛；伊有使用過0000000000門號那是易付卡，不知道97年3月30日17時43分0000000000與0000000000通話內容在講什麼；亦不知97年4月9日凌晨1時34分0000000000與0000000000通聯譯文意義」云云，惟查，依下列事證，足認被告有附表編號
1、4、5之犯行：
１、有關附表編號1部分：
⑴、證人楊琳盛於原審審理時結證稱「（審判長問：為何有借
錢的對話？答：）講話怪怪的，不知道自己講什麼，（審判長問：五千那次，被告有無買賣【甲基】安非他命？答：）沒有，（審判長問：你於檢察官處陳述，有買【甲基】安非他命但是數量沒有到達五千元？答：）我都是買一千元，沒有買到五千元，（審判長問：約在卑南郵局交易的那次，是否買【甲基】安非他命，但是沒有買到五千元那麼多？答：）該次有交易，應該也是交易一千元。」等語，核與證人楊琳盛偵查中結證稱「（問：提示97年1月
20日17時2分之通訊譯文，這是什麼意思？答：）應該是我向丙○○拿毒品（指甲基安非他命），但是丙○○沒有貨，易科罰金的意思我忘了，我們那時候就擔心電話會被監聽，所以在電話裡面都會用一些語來掩飾，（問：提示
97年1月21日凌晨零時36分之通訊譯文，這通是什麼意思？答：）我在卑南郵局向丙○○買毒品（甲基）安非他命五千元，我們通話後5分鐘內就在卑南郵局碰面，我拿一千元給丙○○，丙○○拿一千元的（甲基）安非他命給我，我們是一手交錢一手交貨（見偵卷第49至50頁）」等語，互核一致，且證人楊琳盛在原審接受被告詰問時，特別說明「我們買賣毒品不會說要買（甲基）安非他命」等語（見原審卷第157頁），足徵，被告與證人楊琳盛於電話中先約見面後始交易甲基安非他命，其陳述自始一致，當可信實。
⑵、97年1月20日17時2分54秒0000000000門號與被告之000000
0000通聯譯文記載「B（被告）：喂！A（楊琳盛）：喂！
B：嘿！A：有沒有錢借一下？B：好啊！A：五千咧！B：現金哦？A：嘿啊。B：要幹嘛？A：現金啊！B：我沒有啦，我明天要繳那個易科罰金啊，不然就要被關了，A：喂！B：嘿！A：那個五千咧！B：哦，冰島哦，A：嘿！B：
啊！你在那裡？A：我還是你好了，打給我，B：你在那個附近啊，靠近那裡？A：卑‧‧‧B：卑南哦。A：嘿啦！」，綜觀全部通訊譯文，前部分是楊琳盛要向被告借五千元，但被告旋以翌日要繳易科罰金沒錢借推辭，嗣證人楊琳盛即主動向被告提及「那個五千咧」，被告即答以「冰島哦」，而證人楊琳盛即要被告「好了，再打給楊琳盛」，即知該通聯譯文後半段，並非證人楊琳盛要向被告借五千元，而是證人楊琳盛除要向被告拿所謂「那個五千」，並要被告「好了後，再打給證人楊琳盛」，依該通聯譯文，已足使人懷疑雙方是在約定「嗣後再聯絡，並由被告拿『那個』給證人楊琳盛」。
⑶、嗣97年1月21日凌晨零時36分1秒被告確實依照約定以0000
000000主動打給楊琳盛之0000000000門號，依該次之通聯譯文記載「A（被告）：在那裡？B（楊琳盛）：在卑南啊？A：我在更生路啊，我馬上到了咧，B：那我到郵局等你，A：好啊。」，足徵，被告於97年1月20日17時2分54秒通聯完，過了數小時，待被告已準備好了，被告始於97年1月21日零時36分打電話給證人楊琳盛，互約在卑南郵局見面，要由被告拿「那個」給證人楊琳盛， 再衡 以證人楊琳盛偵查中稱「我們那時候就擔心電話會被監聽，所以在電話裡面都會用一些語來掩飾，97年1月21日凌晨零時36分之通訊譯文，係指我在卑南郵局向丙○○買毒品（甲基）安非他命一千元，我們通話後5分鐘內就在卑南郵局碰面，我拿一千元給丙○○，丙○○拿一千元的（甲基）安非他命給我，我們是一手交錢一手交貨」等語，在在證明，該通電話係雙方在卑南郵局交易甲基安非他命一千元。
⑷、此外，復有原審97年聲監字第16號通訊監察書（見警卷第62至63頁）、0000000000通聯調閱查詢單足稽。
⑸、綜上，被告於97年1月31日凌晨零時36分許以0000000000
行動電話與證人楊琳盛使用之0000000000行動電話通聯後，雙方在卑南郵局交易一千元甲基安非他命之犯行，即堪認定，被告犯行明確，應依法論科。
⑹、雖被告辯稱「當時係楊琳盛打電話給伊，要向 伊拿伊 積欠
劉勳之債款，伊即在卑南郵局拿一千元給楊琳盛，還款給劉勳，有 周明璋 可證」云云，並舉證人劉勳及周明璋為證，但證人劉勳先於偵查中稱「被告好像有向伊借二千或三千元，97年1月間曾跟被告說已叫 阿盛 打電話給你，要跟你收錢」云云，嗣又改稱「忘記借被告多少錢，也忘記請楊琳盛幫伊向被告收多少錢，亦忘記楊琳盛有無拿到錢及拿到何處交給伊」等語，茲證人劉勳對於同一事實，於同次偵訊中竟有先後不同說詞，已足認證人劉勳「被告好像有向伊借二千或三千元，97年1月間曾跟被告說已叫阿盛打電話給你，要跟你收錢」云云，顯不可信。次查，證人劉勳審理稱「忘記究竟借多少錢給被告，大概是二千元或一千元也不一定，被告還楊琳盛多少錢忘記了，楊琳盛在那裡還錢也忘了，應該是以被告交錢給楊琳盛，再由楊琳盛拿錢給伊之方式一次還清方式還錢」云云，茲證人劉勳對於與被告間債務情形如何，既無法清楚說明，已足使人懷疑證人劉勳證述之可信性，況證人楊琳盛於偵查中已否認「被告有交錢給伊，叫伊拿給劉勳」，故證人劉勳所謂「被告曾欠伊債務，曾叫楊琳盛向被告收錢，楊琳盛向被告收錢後交款給伊」云云，即非可採。次查，證人周明璋審理時謂「於97年1月間某日白天下午時間，與被告一起至卑南郵局，且根本未看到被告拿錢給對方」云云，茲本件證人楊琳盛所指毒品交易時間是凌晨零時36分通聯後五分鐘內在卑南郵局見面交易，乃被告所舉證人周明璋竟謂「與被告一起至卑南郵局之時間是白天的下午時間，又根本未看到被告拿錢給對方」，從而，被告所舉證人周明璋，根本無法為有利被告之認定，故被告所辯，不外卸責之詞，不足採信。
２、有關附表編號4部分：
⑴、證人楊琳盛於原審審理時結證稱「（審判長問：3月30日
對話內容，是否也是交易【甲基】安非他命？答：）是的，也是交易一千元（見原審卷第156頁背面）」等語，核與證人楊琳盛偵查中結證稱「（問97年3月30日是不是有跟他買【甲基】安非他命？答：）有，我是用我媽媽的手機0000000000向丙○○買（甲基）安非他命，金額多少我忘記了，我是約在賓朗普濟宮廟門口交易，丙○○是開黑色cefiro小客車，買多少我忘記了。（問：97年3月30日那次，你跟丙○○買多少？答：）一千元（問：你剛才為什麼說忘記了？答：）我是看了譯文後才想起來，（問：
你在那通電話中有說要一支，對方問你要大或要小，你說要小的，是何意義？答：）小的就是一千元，我是買一千元，（問：這幾次的交易地點？答：）97年3月30日是在普濟宮廟那裡（以上詳見偵卷第6、7頁）」，97年3月30日17時34分之通訊譯文代表要向丙○○買毒品、一支就是一包的意思，「大的是指一克三千元的（甲基）安非他命，這一次我是用我媽的手機打給丙○○，這一次打完後約在一個小時內，就在我家附近的普濟宮廟與丙○○見面，我這一次拿一千元給丙○○，他就直接拿一千元（甲基）安非他命給我（以上詳見偵卷第40頁）」等語，及證人楊琳盛警詢稱「97年3月30日17時43分49秒伊之0000000000門號與被告之0000000000通聯譯文內容，係指我是向丙○○買（甲基）安非他命新台幣一千元，在賓朗村的土地公廟前路旁（賓朗路485巷口）交易，小的就是一千元、大的是一克。」等語（詳見警卷第10、11頁），互核一致。
⑵、再者，97年3月30日17時43分49秒0000000000門號與00000
00000通聯譯文，內容記載「A（指楊琳盛）：喂！阿盛哦！B（被告）：哦！嘿怎樣？A：那個一支啊。B：大小？A：小的。B：小的哦，你在那裡？A：我現在在賓朗啊。B：等一下你要到那裡，沒有關係啊，等下我要上去啊，順路啊。A：是哦，那你知道那個土地公門口嗎？B：賓朗哦，你說那個廟門口那邊哦。A：嘿啊。B：好啊，到那邊打給你啊，A：你多久會到？B：待會兒哦，我現在在市區啊，現在要過去啊。A：因為這我媽的電話，我現在先過去等啊。B：哦好。」，電話中多用「那個一支」、「大小」等暗語，況證人楊琳盛於原審詰問已稱「大的是指一克三千元的（甲基）安非他命、一支是一包」之意，且該通聯譯文內容確係雙方互約在賓朗土地公門口那邊見面，若非談毒品交易一手交錢一手交貨，雙方何須用該等暗語對話？嗣並相約在賓朗土地公廟門口見面之理？
⑶、此外，復有0000000000通聯調閱查詢單（見警卷第15頁）
、原審97年聲監字第44號通訊監察書（見警卷第67至69頁）、0000000000通聯調閱查詢單（見原審97年聲監字第44號卷、第14頁）附卷足稽，衡情，若非身歷其境，並見證該事，常人實不可能對同一事實，自始為一致證述，且又與通聯譯文內容之解讀，互相吻合之理，綜上所述，證人楊琳盛於97年3月30日17時43分49秒，使用其母親門號0000000000行動電話與被告使用之門號0000000000行動電話通聯，係指雙方在談論毒品甲基安非他命交易，嗣並於通聯後一小時內，在台東縣卑南鄉賓朗村的土地公廟前路旁交易1000元之甲基安非他命之情，即堪認定。
３、有關附表編號5部分：
⑴、證人楊琳盛於原審審理時結證稱「（辯護人問：提示警詢
筆錄第10頁、97年4月9日通話，這通電話談話內容為何？答：）我向被告拿東西，有無按照通話內容到被告家中？答：）有的，（檢察官問：最後一通電話內的東西是何東西？答：）（甲基）安非他命，拿一千元，一手交錢，一手交貨，（審判長問：4月9日那次，小支代表什麼？答：
）一千元的（甲基）安非他命（詳見原審卷第156頁、第
156頁背面）」等語，核與證人楊琳盛偵查中結證稱「（問：97年4月9日那一次，你向他買多少錢，你說要買小的？答：）小的就是一千元，我是買一千元，（問：你還跟他說有無碗？是何意義？答：）就是問他有無吸食器可以借我。（問：這幾次的交易地點？答：）97年4月9日是在丙○○家的巷子口買的（以上詳見偵卷第7頁）。97年4月9日凌晨1時34分、47分、57分之通訊譯文代表小支的一支就是表示我要向丙○○買一千元的（甲基）安非他命，我是在丙○○的家門口載他，就在他家門口交易的，我拿給丙○○一千元，丙○○就給我一千元的（甲基）安非他命（以上詳見偵卷第50頁）」等語，及證人楊琳盛於警詢中謂「97年4月9日凌晨1時34分43秒該通電話，我是向丙○○買（甲基）安非他命新台幣一千元，是我到他家去跟他買的，碗代表吸食器的意思，我是要向丙○○借吸食器，但是他沒有給我（見警卷第11頁）」等語，均互核一致，故證人楊琳盛之證述，可信度甚高。
⑵、再者，①97年4月9日凌晨1時34分43秒，楊琳盛以門號000
0000000行動電話與被告之門號0000000000行動電話通聯，內容記載「A（楊琳盛）：喂！B（被告）：嗯！A：有嗎？B：打電話就有了啦。A：對啊！我小支的啊。B：小支的一支哦？A：嘿啊！啊有碗嘛？B：哈！A：你有碗嗎？B：什麼？我有玩嗎？A：碗啊，吃飯的。B：哦！有啊。A：嘿啊！順便嘿。B：好啊。A：啊！等下打給我？B：
好」。②97年4月9日凌晨1時47分56秒，楊琳盛以門號0000000000行動電話與被告之門號0000000000行動電話通聯，內容記載「B（被告）：過來載我啊。A（楊琳盛）：你在那裡？B：家裡啊？A：是哦，好。B：好。」。③97年4月9日凌晨1時57分41秒，楊琳盛以門號0000000000行動電話與被告之門號0000000000行動電話通聯，內容為「A（楊琳盛）：到了啊。B（被告）：到了，哦好。」等語，依上揭三通97年4月9日凌晨1時34分至同年、月、日凌晨1時57分，短短23分鐘內之3通電話譯文，顯示證人楊琳盛先主動打電話給被告要向被告拿小支的一支，嗣被告即於日凌晨1時47分主動打電話通知證人楊琳盛至被告住處載被告，證人 楊琳盛旋 於10分鐘後即同日凌晨1時57分打電話告知被告「伊已到被告家門口」，在在證明，證人楊琳盛於97年4月9日凌晨1時57分，有至被告住處即臺東市○○路○段○○○巷○○弄○○號，與被告碰面。且基於毒品交易隱密性，交易雙方在電話中，以暗語溝通，不會在電話中講明毒品名稱及交易之金額，嗣相約地點交易毒品，乃毒品交易之常態。茲證人楊琳盛先於97年3月30日17時43分以門號0000000000行動電話與被告之門號0000000000行動電話通聯譯文中已先提到「小支的一支」，已如前述，乃證人楊琳盛與被告於97年4月9日凌晨1時34分之通聯又再度提到「小支的一支」，再衡以證人楊琳盛一再說明「小支的一支」是指一千元（甲基）安非他命等情，益徵，97年
4月9日凌晨1時34分至1時57分之三通電話，雙方是在談論毒品甲基安非他命交易，嗣於通聯後不久，證人楊琳盛即至被告臺東市○○路○段○○○巷○○弄○○號，與被告碰面交易一千元之甲基安非他命。
⑶、此外，復有0000000000通聯調閱查詢單（見警卷第14頁）
、原審97年聲監字第44號通訊監察書（見警卷第67至69頁
）、0000000000通聯調閱查詢單（原審97年聲監字第44號卷、第14頁）附卷足稽，衡情，若非身歷其境並見證該事，常人實不可能對同一事實，自始為一致證述，且又與通聯譯文內容之解讀，互相吻合之理，綜上所述，證人楊琳盛於97年4月9日凌晨1時34分至1時57分之三通電話，係指雙方在談論毒品甲基安非他命交易，嗣並於通聯後不久，在被告臺東市○○路○段○○○巷○○弄○○號，碰面交易一千元之甲基安非他命之情，即堪認定。
㈡、綜上事證，被告空言否認於附表編號1、4、5之時、地，分別販賣1000元甲基安非他命（合計3000元），不足採信，其附表編號1、4、5之犯行堪以認定，應依法論科。
三、附表編號2（即原審判決附表編號5）販賣甲基安非他命給謝明勳1次部分:
㈠、訊據被告丙○○矢口否認有附表編號2販賣甲基安非他命給謝明勳之情，辯稱「伊忘記97年1月28日有無將0000000000手機借給他人使用，97年1月28日21時54分40秒0000000000與000-000000之通聯電話應該不是伊打的，但是伊不確定有無打這一通電話」云云。惟依下列事證，足認被告有於附表編號2之時、地販賣甲基安非他命給謝明勳1次之犯行：
１、雖證人謝明勳於原審接受辯護人及檢察官詰問時先否認警詢及偵查證述之真實性，但經勘驗證人謝明勳偵查光碟後發覺「證人謝明勳甚至對檢察官訊問還會作出補充陳述，完全出於自由意志」之情，有勘驗筆錄足稽（見原審卷120頁），再經審判長依刑事訴訟法第169條規定徵詢當事人及辯護人意見請被告於證人謝明勳作證時先行離開後，證人謝明勳始稱「（審判長問：你有無跟丙○○買一千五百元的【甲基】安非他命？答：）有。（審判長問：那剛才為什麼講沒有？答：）我不敢跟丙○○對質。（審判長問：你是不是有跟丙○○買一千五百元的【甲基】安非他命，約在豐年補給站超商？答：）對。（審判長問：這一通電話就是買一千五百元的【甲基】安非他命嗎？答：）（證人點頭，證人謝明勳甚為恐懼，經徵詢檢辯雙方意見後先行離庭）」等語（見原審卷第120至121頁），足徵，證人謝明勳對被告甚為恐懼，只有在被告不在庭，毫無心理負擔下始願講出實情，從而，證人謝明勳在被告不在庭時在本院陳述「97年1月28日21時54分40秒0000000000與000-000000之通聯譯文，係指雙方約在豐年補給站超商，向被告買一千五百元之甲基安非他命」，乃出於真意之陳述，當可採信，至於證人謝明勳之前在原審所為與其於警詢及偵訊所為不符之陳述部分，顯不足採。
２、茲證人謝明勳於偵查所為陳述除出於自由意志外，尚能對檢察官訊問作出補充陳述，已如前述，則證人謝明勳於偵查中結證稱「（問：你曾經向丙○○買過毒品？答：）有，是（甲基）安非他命，（問：你怎麼與丙○○買的？答：）我用我家裡的電話000-000000打丙○○的電話0000000000向他買的，在中興路三段的超商交易的，我只跟他買過一次，因為他人不好找，打電話給他常常不通，我們交易時丙○○都騎機車來，我不記得他的車號是多少，我自己都開車。（問：何時向丙○○買毒品數量、價錢多少？答：）大約97年農曆過年前跟他買一次，價錢及數量我不記得了。（問：【告以監聽譯文要旨】97年1月28日晚上9時53分許丙○○有無用他的手機打你家的電話？答：）確實有這通電話通話內容，但是實際交易日期我忘了，不過應該是打完電話後我就出門了，交易的金額為一千五百元，我只有向他買過（甲基）安非他命，（問：你只有在97年1月28日晚上向丙○○買過【甲基】安非他命？答：）是的，交易地點在中興路三段豐年補給站超商、交易金額是一千五百元」等語（見偵卷第17頁），核與證人謝明勳於警詢中謂「97年1月28日21時53分20秒0000000000與000-000000通聯譯文係指伊向丙○○買甲基安非他命一千五百元，在豐年的補給站超商（台東市○○路○段）內交易」等語（見警卷第28頁），互核一致，茲證人謝明勳警詢、偵訊及原審審理中之證述均相符合，其證述當屬可信。
３、又97年1月28日21時53分20秒被告以0000000000打給證人謝明勳之000-000000通聯譯文記載「A（被告）：幹你娘，這個『 阿勳 』又不接電話了。B（謝明勳）：喂！A：喂！你現在過來豐年補給站這裡。B：哦！好。A：拿一千五哦。B：
好。」等語，依該譯文即知，被告要證人謝明勳至豐年補給站與被告見面，且被告要求證人謝明勳拿1500元過去，若非被告要賣1500元甲基安非他命給謝明勳，被告豈可能在電話中提到1500元之理？若是被告要向謝明勳購買甲基安非他命，係有求於謝明勳，為何不見被告在對話中有何有求於謝明勳之處？反而是處處以命令式之口吻要求謝明勳？
４、再者，復有原審97年聲監字16號通訊監察書（見警卷第62至63頁）、000-000000通聯調閱查詢單（見警卷第31頁）足稽。
㈡、綜上，被告此部分所辯，不外卸責之詞，亦不足採信，被告於97年1月28日21時54分40秒38秒以門號0000000000行動電話與證人謝明勳使用之000-000000有線電話通聯後，雙方在臺東市○○路○段豐年補給站交易一千五百元甲基安非他命之犯行，即堪認定，被告此部分之犯行明確，亦應依法論科。
四、附表編號3（即原審判決附表編號4）販賣甲基安非他命給王俊能1次部分：
㈠、訊據被告矢口否認有附表編號3販賣甲基安非他命給王俊能之犯行，辯稱「97年2月14日16時51分與王俊能通聯，是王俊能向伊借錢，一張是指一千元，後來有無給他，我忘記了，後來有無見面也忘了」云云，惟依下列事證，足認被告有於附表編號3時、地販賣甲基安非他命給王俊能1次之犯行：
１、證人王俊能於原審審理時在辯護人詰問時，先是含糊證稱「97年2月14日16時51分38秒0000000000與0000000000門號通聯譯文，係指伊打電話問被告有沒有方便，當時伊在家裡，被告過去找我，嗣被告應該有過去找伊，拿一千元量的（甲基）安非他命給伊，伊有拿一千元給被告，被告說不要，被告說要請伊」云云，經原審訊問時亦含糊其詞證稱「伊忘記97年2月14日有無將一千元交給被告，伊有拿一千元出來要給丙○○，然後丙○○有拿（甲基）安非他命給伊，丙○○是送給伊吃的，電話錄音講的一張是指一千元的（甲基）安非他命」云云，嗣經原審審判長依法告以偽證罪之處罰後，證人王俊能始改稱「伊拿一千元給被告，被告有收」等語，再經原審審判長依刑事訴訟法第169條規定徵詢當事人及辯護人之意見後，請被告於證人王俊能作證時先行離開後，證人丙○○始證稱「（審判長問：2月14日電話錄音中，你說要一張，就是指一千元的【甲基】安非他命，丙○○就說他要到你家去，你說你有拿出一千元，丙○○有拿【甲基】安非他命給你，你拿一千元給丙○○，丙○○有沒有收呢？答：）有。（審判長問：【提示警卷第21頁證人王俊能詢問筆錄予證人王俊能閱覽，並告以要旨】你當初跟警察講說有跟丙○○買一千元，他送來你家，這樣有沒有錯？答：）沒有錯。（審判長問：你跟檢察官也是這樣講，就是一千元在我家外面交易的，到底是在你家裡面？還是你家外面交易的？答：）我家外面，我在家裡等他來，是在我家外面交易的‧‧‧（審判長問：被告丙○○說不是他賣給你的，是別人賣給你的，到底是你剛才講的話對，還是你剛才講的話都是錯的，丙○○講的才對？答：）我只記得大概而已，我打電話給丙○○，問他有沒有東西照樣，然後他就拿來了。（審判長問：可是被告丙○○講說是別人拿給你的，不是他？答：）是我找丙○○的」等語（分見原審卷第112至114頁），再觀諸被告對證人王俊能在原審之證詞表示意見時，並不否認「證人王俊能有拿到東西（指甲基安非他命）」之情（見原審卷第113頁），只不過對於證人王俊能之證詞，虛構證人王俊能是向第三人取得東西之情（見原審卷第113頁）。益徵，證人王俊能在被告面前根本不敢講實話，證人王俊能只有在毫無人情負擔時，始願向法院說出實情，且經原審訊問後始證稱「被告拿（甲基）安非他命給伊，伊拿一千元給被告，被告有收」等語，本院衡諸證人王俊能與被告丙○○是旁系四親等血親之表兄弟，作證時為有利被告說詞乃人情之常，斷無偽證誣攀被告之理，故證人王俊能於斯時方向原審證稱「被告拿（甲基）安非他命給伊時，伊有拿一千元給被告收，被告有收」等語，當屬可信。次查，證人王俊能先於警詢謂「97年2月14日16時51分38秒該通電話，我是向丙○○買（甲基）安非他命一千元，是他送到我家來（見警卷第20頁）」，嗣於檢察官偵查時結證稱「（問:如何與丙○○聯絡？答：）我用0000000000手機打丙○○的手機，他的號碼我忘了，因為他的號碼一直換，我都是問我堂哥才知道。（問：告知通訊譯文、97年2月14日你跟他買了多少錢的毒品？答：）就是一千元，在我家外面交易的」等語（見偵卷第12頁），在在顯示，證人王俊能所稱「97年2月14日16時51分38秒通聯譯文，係伊在住處向被告丙○○買甲基安非他命一千元」之情確屬可信。
２、97年2月14日16時51分38秒王俊能以門號0000000000行動電話與被告之門號0000000000行動電話通聯，內容記載「B（被告）：嗯！A（王俊能）：喂！B：嘿！A：你在那？B：我在（台東）基督教醫院附近。A：是哦，啊有方便嗎？B：有啊！A：一張。B：好啊，我過去。A：好啊，我等」。觀諸該譯文內容，被告先打電話給證人王俊能，證人王俊能主動向被告提出「是否一張有方便」之說，根本就未具體說明要作何事，被告即有如心領神會般的說要過去找證人王俊能，該通電話，若非毒品交易，證人王俊能何以要用一般常人無法理解之「一張」用詞？再衡諸被告於原審審理時不否認「證人王俊能有拿到東西」之情，且雙方通話中所談到之「一張」是指一千元的甲基安非他命，亦據證人王俊能陳明在卷，從而，雙方之通聯既已提到毒品及金額，足徵，該通聯內容確在談毒品交易，並非所謂無償提供甲基安非他命交付證人王俊能。
３、此外，復有原審核發之97年聲監字16號通訊監察書（見警卷第62至63頁）、0000000000通聯調閱查詢單（見警卷第23頁）附卷足稽。
㈡、綜上，被告此部分所辯不外卸責之詞，不足採信，被告於97年2月14日16時51分38秒以門號0000000000行動電話與證人王俊能使用之門號0000000000行動電話通聯後，雙方在王俊能位於台東市○○路○段○○○巷○○○弄○○號住處交易1000元甲基安非他命之犯行，即堪認定，被告此部分犯行明確，應依法論科。
五、論罪與科刑：
㈠、新舊法比較：
１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項已定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
２、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。
㈡、本件無從得知被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，其購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。而近年來，政府相關單位均投入相當之人力、物力，大力查緝毒品，已致一般人甚難輕易取得毒品。且電
子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪，故衡以常情，一般人若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險，為他人免費代購或轉交毒品。查被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其與購買者並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有白白花費自己時間及通信費用來聯絡，並屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故被告有營利意圖甚明。
㈢、核被告丙○○所為附表編號1、2、3、4、5之犯行，係分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共5罪。被告於販賣前分別持有甲基安非他命之低度行為，應為各販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前有恐嚇之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，猶不知改過自新，竟為牟私利而販賣第二級毒品，其販賣之次數為5次，販賣所得之金額為5500元，其於原審時供稱為高職畢業之智識程度，以及對社會及國人健康造成之危害，家庭經濟狀況普通，併慮及其販售毒品次數、數量及所得利益，且犯後一再避重就輕，飾詞否認犯行，難認有何悔悟意思之犯後態度，及原審量刑（定執行刑）過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣、按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度台上字第4463號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。本件被告販賣第二級毒品5次，販賣毒品所得財物各如附表所示，應於各該主文項下，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告用以販賣第二級毒品所使用之未扣案門號0000000000、0000000000號SIM卡，分別係登記在父親許聰保及 賴秋霞 名下，並無證據證明係被告以許聰保、賴秋霞名義申請，亦無證據證明為被告所有，爰均不為沒收之諭知。至於0000000000、0000000000號SIM卡所附掛之不詳廠牌行動電話各1支，被告供述係其所有（
0000000000號SIM卡所附掛）及向友人購買取得（0000000
000號SIM卡所附掛）（分見偵卷第34頁、本院卷第94頁），應已屬被告所有，均依法應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、撤銷改判部分：原審就附表編號1至5之犯行認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
㈠、本件證人楊琳盛、王俊能及謝明勳於警詢中之陳述，與其在原審審理中供述情節係屬相符（審理中相符部分，詳如前述），並不符合刑事訴訟法第159條之2「陳述與審判中不符」要件，毋庸例外賦予其等於警詢中之陳述之證據能力，而誤為賦予有證據能力。
㈡、原審判決漏未說明被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，尚有未洽。
㈢、本案被告販賣毒品之對象僅楊琳盛、王俊能及謝明勳3人，其中楊琳盛交易有3次，每次金額係一千元，王俊能及謝明勳交易僅各有1次，每次交易金額亦僅各一千元及一千五百元，且販賣之對象均原即與被告是親友，此種有特定對象的毒品犯罪，相對於一般針對不特定人之販賣毒品者而言，主觀上的惡性及客觀上對社會所造成的損害均顯然相對較輕，犯罪所得不大，原審雖然已經就被告各次犯罪作出妥適的量刑，但未依刑法第51條第5款之規定，對被告犯行之情狀一併予以考量，乃至於所定之執行刑仍然高達19年，而有所不當。
㈣、原審判決漏未諭知沒收未扣案之0000000000、0000000000號SIM卡所附掛之行動電話各1支，亦有未當。
七、被告上訴意旨以其否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，指摘原判決上開部分不當，固無可取，另其上訴意旨認原審就上開部分量處刑度（定執行刑）過重，指摘原判決上開部分不當，為有理由，加以原審判決有如上可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（98年5月20日）修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官許仕楓法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月30日
書記官陳有信附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌─┬──────┬───┬─────────────┐│編│犯罪行為│罪名及│應沒收物││號││宣告刑││├─┼──────┼───┼─────────────┤││丙○○於97年│丙○○│未扣案販賣毒品所得財物新臺││01│1月21日凌晨│販賣第│幣壹仟元沒收之，如全部或一│││零時36分1秒│二級毒│部不能沒收時以其財產抵償之│││，以門號0912│品，處│；未扣案不詳廠牌行動電話壹│││664891號行動│有期徒│支（不含門號0000000000號SI│││電話（該門號│刑柒年│M卡）沒收，如全部或一部不│││SIM卡係登記│陸月。│能沒收時，追徵其價額。│││在丙○○父親│││││許聰保名下，│││││附掛之行動電│││││話係丙○○所│││││有）打給楊琳│││││盛之門號0916│││││648444號行動│││││電話後約五分│││││鐘，在臺東縣│││││卑南郵局，將│││││數量不詳之甲│││││基安非他命，│││││以一千元賣給│││││楊琳盛，並收│││││取一千元價金│││││。│││├─┼──────┼───┼─────────────┤│02│丙○○於97年│丙○○│未扣案販賣毒品所得財物新臺│││1月28日21時5│販賣第│幣壹仟伍佰元，沒收之，如全│││3分許，由許│二級毒│部或一部不能沒收時以其財產│││ 家銘 以091266│品，處│抵償之；未扣案不詳廠牌行動│││4891門號與謝│有期徒│電話壹支（不含門號00000000│││明勳之089-33│刑柒年│91號SIM卡）沒收，如全部或│││6868門號通聯│陸月。│一部不能沒收時，追徵其價額│││後，丙○○在││。│││臺東市○○路│││││三段豐年補給│││││站超商，將數│││││量不詳之甲基│││││安非他命，以│││││一千五百元賣│││││給謝明勳，並│││││收取一千五百│││││元價金。│││├─┼──────┼───┼─────────────┤│03│丙○○於97年│丙○○│未扣案販賣毒品所得財物新臺│││2月14日16時5│販賣第│幣壹仟元沒收之，如全部或一│││1分許，由王│二級毒│部不能沒收時，以其財產抵償│││俊能以門號09│品，處│之；未扣案不詳廠牌行動電話│││00000000號行│有期徒│壹支（不含門號0000000000號│││動電話，與許│刑柒年│SIM卡）沒收，如全部或一部│││家銘使用之門│陸月。│不能沒收時，追徵其價額。│││號0000000000│││││號行動電話通│││││聯後，丙○○│││││在臺東市綏遠│││││路二段253巷│││││102弄24號王│││││俊能住處將數│││││量不詳甲基安│││││非他命，以新│││││臺幣一千元賣│││││給王俊能，並│││││收取一千元價│││││金。│││├─┼──────┼───┼─────────────┤│04│丙○○於97年│丙○○│未扣案販賣毒品所得財物新臺│││3月30日17時│販賣第│幣壹仟元沒收之，如全部或一│││43分許，以門│二級毒│部不能沒收時以其財產抵償之│││號0000000000│品，處│；未扣案不詳廠牌行動電話壹│││號行動電話（│有期徒│支（不含門號0000000000號SI│││該門號SIM卡│刑柒年│M卡）沒收，如全部或一部不│││係登記在賴秋│陸月。│能沒收時，追徵其價額。│││霞名下，附掛│││││之行動電話係│││││丙○○向友人│││││購得）與楊琳│││││盛之母申租之│││││門號00000000│││││52號行動電話│││││聯絡後之某時│││││，在臺東縣卑│││││南鄉賓朗村之│││││普濟宮，將不│││││詳數量之甲基│││││安非他命，以│││││一千元賣給楊│││││琳盛，並收取│││││一千元價金。│││├─┼──────┼───┼─────────────┤│05│丙○○於97年│丙○○│未扣案販賣毒品所得財物新臺│││4月9日凌晨1│販賣第│幣壹仟元沒收之，如全部或一│││時57分許，由│二級毒│部不能沒收時以其財產抵償之│││楊琳盛以門號│品，處│；未扣案不詳廠牌行動電話壹│││0000000000號│有期徒│支（不含門號0000000000號SI│││行動電話，打│刑柒年│M卡）沒收，如全部或一部不│││給丙○○使用│陸月。│能沒收時，追徵其價額。│││之門號097009│││││0195號行動電│││││話後不久，許│││││家銘在臺東市│││││中興路三段24│││││2巷31弄15號│││││丙○○住處門│││││口，將數量不│││││詳甲基安非他│││││命以一千元賣│││││給楊琳盛，並│││││收取一千元價│││││金。│││└─┴──────┴───┴─────────────┘