裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1690號刑事判決
裁判日期：民國107年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1690號上訴人即被告 謝易展 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第245號中華民國106年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第30164號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟為自 方仁志 獲取毒品供自己施用之營利意圖，與方仁志、 賴俊伸 （方仁志等2人所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，於民國105年11月28日下午3時許，由乙○○以其所有、插用SIM卡門號為0000000000號之智慧型手機連接網際網路，以隱喻販賣毒品之暱稱「呼燃售了」登入UThome網際空間「中部人聊天室」，用以暗示提供甲基安非他命之販賣交易。適彰化縣警察局和美分局伸港分駐所警員 廖仁蔚 執行網路巡邏勤務時，以暱稱「夠狠夠狂」登入上開聊天室，發現乙○○前開暱稱，因而察覺有異，遂佯裝欲向乙○○購買毒品；乙○○即以前開智慧型手機之「微信」通訊軟體帳號「sample214」、暱稱「mina」與警員廖仁蔚聯繫交易毒品細節，經警員廖仁蔚於同日下午5時5分至晚間9時31分許，以微信通訊軟體與乙○○使用之上開「mina」微信帳號聯繫，雙方談妥由乙○○以新臺幣（下同）2萬2000元之價格，販賣重量1兩之甲基安非他命予廖仁蔚，並約定於同日晚間9時許，在臺中市○○區○○○道○段○○○○號前之麥當勞速食店附近交易。乙○○向方仁志表示聯繫買家後，賴俊伸即駕駛車牌號碼為0000000號自用小客車搭載乙○○、方仁志前往現場，嗣於同日晚間9時31分許，員警廖仁蔚駕駛車牌號碼0000000號自用小客車抵達上址，並停放在賴俊伸前開00─0000號自用小客車後方，經乙○○以上開智慧型手機之微信帳號「Mina」確認廖仁蔚之車號，並至廖仁蔚車上確認係向其購買甲基安非他命之買家後，即下車返回賴俊伸駕駛之自用小客車副駕駛座旁，由方仁志將裝有1兩甲基安非他命之紙袋交予乙○○，乙○○取得毒品後，隨即進入廖仁蔚駕駛之上開車輛副駕駛座，將該甲基安非他命毒品交予廖仁蔚，廖仁蔚再佯裝將價金2萬2000元交付乙○○時，旋即遭埋伏員警當場逮捕而未遂，而方仁志、賴俊伸見員警到場之際，即駕駛車號0000000號自用小客車逃離現場。經警查獲乙○○後，當場扣得甲基安非他命1包（毛重34.04公克、驗餘淨重32.6489公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、警員廖仁蔚佯裝購買毒品而交付之價金2萬2000元，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及辯護人於本院同意作為證據，而上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院未到庭，據其於原審時均未聲明異議（見原審卷第34頁反面、111頁反面至第112頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於本院未到庭，但其對於意圖取得毒品施用，而交付本案第二級毒品甲基安非他命予廖仁蔚，並向廖仁蔚收取2萬2000元販毒價金，即就本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之事實，自警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第14頁反面、第44頁、原審卷第114頁），核與證人廖仁蔚於偵查及原審審理時具結證述之情節大致相符（見偵卷第56頁至第57頁、原審卷第70頁至第72頁），並有查獲員警職務報告、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、彰化縣警察局和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局和美分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、彰化縣警察局和美分局真實姓名對照表、UT聊天室紀錄擷取畫面2張、證人廖仁蔚持用之行動電話與暱稱「mina」之微信通訊軟體訊息紀錄2張、現場蒐證及扣押物品照片7張、車號00-0000號車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊現場蒐證照片4張在卷為憑（見偵卷第11頁、第17頁至第29頁反面、第65頁至第66頁），以及疑似毒品甲基安非他命1包、插用SIM卡門號0000000000號之HTC廠牌智慧型手機1支、本案交易價金2萬2000元扣案可資佐證。又扣案之毒品經鑑驗後，檢出結果確係第二級毒品甲基安非他命（送驗數量32.7993公克、驗餘數量
32.6489公克），純度86.1％，純質淨重28.2402公克乙情，有衛生福利部草屯療養院105年12月16日草療鑑字第1051200086號鑑驗書附卷可參（見偵卷第79頁）。足認被告之任意性自白應與事實相符，而堪採信。
二、至起訴書犯罪事實欄雖記載案發當時由方仁志向被告借用手機與證人廖仁蔚聯繫，方仁志聯繫妥當後，被告係受方仁志指示將第二級毒品甲基安非他命交付予證人廖仁蔚並收取價金等語。惟經原審當庭勘驗證人廖仁蔚於案發時與被告交易情形之密錄光碟，勘驗結果如下：
㈠畫面為自小客車內部，鏡頭從自小客車後座往前方拍攝，證人廖仁蔚（下稱警員）緩緩行駛中。
1.案發當日晚間9時56分3秒許，警員單獨於車內講電話。警員：喂。
被告：喂。
警員：嘿。
被告：你的車牌是0000嗎？警員：對、對、對。
被告：對齁？警員：嘿。
被告：你知道我在你前面，你可以上來我車上嗎？警員：我怎麼會去你車上？你？我！被告：嘿呀。
警員：大哥。
被告：對呀，就是你，...（不清楚晚間9時56分23秒）。
警員：我、我不認識你內，我不認識你內。
被告：蛤？警員：我不認識你內，我都開車來的，你叫我去你車上。
被告：你都沒有...（不清楚晚間9時56分32秒）。警員：蛤？被告：那我們到外面好了，在外面就可以了啦。
警員：好啊，也是可以啊。
被告：要不要停車？還是怎麼樣？警員：蛤？被告：好好好，OK。好好好，那我下去。
警員：好。
被告：好好好。
2.案發當日晚間9時57分4秒起至9時58分20秒止：（晚間9時57分4秒許，畫面右上方出現被告走向副駕駛座，
警員開啟副駕駛座車窗。）警員：大哥，你也不要這麼恐怖好不好？你車上幾個人啊？被告：蛤？車上喔？警員：太恐怖了吧？（晚間9時57分17秒，被告開啟副駕駛座車門，坐進車內。）被告：沒有啦，車上。
警員：你覺得這樣誰。
（晚間9時57分20秒，被告關閉副駕駛座車門。）被告：蛤？警員：嚇一跳，喔想說奇怪怎麼。誰，當然會擔心啊，誰不會擔心。
被告：哼哼。
（晚間9時57分28秒，警員把平板放在中控台上面。）
警員：你從後座，你車上不會3、4個人吧？被告：車上3、車上有3個人，前面2個開車的。
警員：我，太恐怖了吧，你這樣子？被告：真的嗎？警員：誰敢？誰敢啊？被告：真的喔？警員：對啊。
被告：OK。
警員：大家都，我怎麼知道剛才講的會不會都是騙人的，還
是怎樣的，所以說，嘿呀？被告：喔，好那等一下，因為我剛剛只是上車，一般其實有時候會擔心啊，像我們下層會擔心。
警員：齁齁齁。
被告：那我現在上去再把東西拿下來。（晚間9時57分54秒
許）警員：好啦，好啦。
被告：因為我下車的時候不會就是。
警員：6R-4266那台，我想說怎樣哩。
（晚間9時57分58秒，被告開啟副駕駛座車門下車離開。）
3.案發當日晚間9時58分21秒起至9時59分54秒止：（晚間9時58分21秒，畫面右上方，出現被告，於9時58分25
秒，開啟副駕駛座車門，坐進車內。）被告：你有帶這個管子嗎？警員：賺到了。你如果敢這樣子，我就相信你了。如果敢敢說這樣，還可以試如果。
被告：這邊是，這邊會不會違規，這有沒有違規停車啊？警員：警察沒那麼閒啦。
被告：喔。
警員：麥當勞買東西的人那麼多。
（晚間9時58分43秒，被告遞東西給警員。）被告：嘿給你。
警員：這是？嘿，我跟你講真的，真的是安非他命喔，你不
要騙我喔，我講真的喔，你要是騙我的話，我真的是，大家以後就不能當朋友了。
被告：不是啊。
警員：這不是喔？被告：不是，我是說這一看就知道，不是嗎？警員：本來要跟你確認一下啊，不然有的人。
被告：嘿。
警員：啊怎麼，我是覺得，啊22對齁？被告：嘿，對，22。來，你自己試一下，自己沾，沾起來試。
（晚間9時59分5秒，警員拿起一小包裝的物品）
警員：其實我是很相信你們啦，因為你們敢跟我說要，可以，可以那個就可以，可以試。
被告：嘴巴是會做出好東西，這一批東西真的也很好，你看那顆結晶的，大顆的那一種。
警員：零錢可以嗎？被告：沒關係。
被告：那你這個用多久了？（晚間9時59分31秒許）警員：嗯？被告：你這個用多久了？警員：大部分不是自己用啦。
被告：大部分都自己用喔？警員：大部分不是自己用啦。
被告：蛤？你也是在那個？警員：這樣你瞭解了齁？大部分不是自己用啦。
被告：哼哼。
被告：那你發都發這邊的，還是發到自己那邊的？警員：你也問太多了吧。
被告：哈哈。
警員：你等一下，好不好？被告：好。
警員：那如果以後，要找你的話是？被告：吔，吔。
警員：我們講坦白話啦。
被告：吔。
警員：我們講老實話啦。
被告：嘿。
警員：那個，那個甚麼。
㈡案發當日晚間10時0分28秒許，警員開啟副駕駛座的車窗，有一穿紅色上衣男子在副駕駛座車窗外面。
警員：警察，吼我是警察。
車外男子：警察，警察。
警員：不要再動了。
被告：OK，我知道了。
車外男子：不要動了。
警員：配合一下就好了被告：好，我知道了。
警員：前面那兩個是誰？被告：前面兩個是我朋友。
警員：都認識嗎？名字知道嗎？被告：我跟你講，我可以報姓名，但是希望你可以那個幫助我，我報姓名給你。
警員：報姓？被告：我帶你去抓工廠的。
警員：你有工廠是不是？被告：對，但是你今天讓我...我的手機都在裡面。
警員：前面要不要處理？車外男子：等一下，沒關係，先拿再說。
（案發當日晚間10時1分14秒）被告：我必須先拿包包，我跟你講我可以。
警員：不用，不用拿了，其實也不用拿了，我們前面也抓不到了，他跑了啦，你到時候要跟我們講那兩個是誰。
被告：好好，不是不是。
警員：6R-4266，齁。
被告：我現在齁這樣子，嗯我沒有辦法打電話哩。
警員：沒關係啦，到時候再跟我們交代清楚就好了，我看你也老實人啦。
被告：可不可以給我一個機會？警員：嘿。
被告：我帶你們抓工廠，這樣子可不可以給條件？警員：告訴你你一定要，你還是要跟我們講工廠在哪裡，會比較好啦。
被告：對對對，但是我必須先打電話，這樣子我才知道。
警員：不用、不用了啦、不用了啦。不然你要騙他什麼？你
跟他說叫他回來喔？被告：我直接告訴他就好了。
警員：他不會回來了啦，他已經把你放掉了。
被告：那我叫他把手機放在看哪邊放著，好不好？警員：他不會放的啦，我跟你講，他放鴿子，他把你放掉了
。我跟你講啦，他不可能再回來了啦。你們三個都同學嗎？被告：不好意思，我用好了（拿起中控台上的手機），我什麼都沒有帶，拜託一下讓我。
警員：你是同學嗎？你們是同學嗎？我看一下，我看一下你們是不是朋友。
（案發當日晚間10時2分27秒，警員拿走被告手裡的手機。）
被告：不是，不是，我請他我請他把我的東西拿回來給我就好了。
警員：我跟你講不用了，我跟你講實在的啦不用了，你等一下好好跟我們交代清楚就好了齁。
被告：好好好。
（案發當日晚間10時2分54秒）
警員：（警員拿手機給被告檢視）你剛才這兩支手機，這支
是跟上面那個人在，是跟上面那個人在聊的嗎？這個到底是女的還是男的？被告：男的。
警員：（警員操作手機）這個就是你？被告：是。
警員：那你剛才有跟我有跟我吼，你就是那個男的。
被告：我就是那個男的。
警員：那哪個女生呢？怎麼會有一個女生的聲音？被告：這就是我啦。
警員：為什麼會有一個女生的聲音？被告：那是隨便找一個女生啊。
警員：（警員拿手機給被告檢視）啊這一支呢？被告：這支是我平常打電動用的電話。
警員：你聯絡剛才跟我聯絡是用這支就對了，那這支沒有？被告：沒有。
此有原審勘驗筆錄附卷為憑（見原審卷第105頁至第108頁反面）。
㈢細譯上開錄音譯文，被告於本案交易時，原係要求員警至其
乘坐之自小客車交易，經員警拒絕後，仍要求員警至車外交易，並至員警車上確認是否確係買家，又被告於不知係員警喬裝買家時，尚向員警稱：「一般其實有時候會擔心啊，像我們下層會擔心」、「這有沒有違規停車啊」等語，經員警安撫後始同意於員警車內交易。再被告交付毒品予員警時，主動詢問員警有無攜帶吸食器，慫恿員警先試用毒品後再付款，並向員警推銷稱：「嘴巴是會做出好東西，這一批東西真的也很好，你看那顆結晶的，大顆的那一種。」等語，經員警表示購毒之目的並非自己施用，被告復稱：「蛤？你也是在那個？」、「那你發都發這邊的，還是發到自己那邊的？」等語。堪信被告無意於其不熟悉之場所交易毒品，而親自與買受人協商其認為安全之具體交易地點，亦擔心於車內交易可能有違規停車遭其他員警發覺之風險，可見其對於毒品交易過程甚為小心謹慎；又於交易過程中自稱為下層之販毒者，極力推銷該批毒品之品質，慫恿買受人試用毒品後再付款，於得知買受人購買目的並非自己施用，而認為該買受人「亦為」販毒者，並詢問該買受人販毒之地區為何等節，顯見被告主觀上及客觀上，均係以出賣人之地位與員警交易，而非僅代他人交付毒品完成買賣行為。再經員警表明身分並當場操作被告持用之智慧型手機詢問被告時，被告稱：「（你剛才這兩支手機，這支是跟上面那個人在，是跟上面那個人在聊的嗎？這個到底是女的還是男的？）男的。」、「（這個就是你？）是。」、「（那你剛才有跟我有跟我吼，你就是那個男的。）我就是那個男的。」等語，坦承持智慧型手機與員警聯繫者為其本人無訛。是依上開客觀事證及被告查獲時當場之供述，堪信被告於原審審理時所稱「(當天下午到底是不是你用你自己的手機跟佯裝購毒者警員聯絡？)是」等語，應屬真實而可採信。此外，共犯方仁志於另案偵查時，亦供稱本案於UTHome「中部人聊天室」、微信通訊軟體暱稱與佯裝買家之員警聯絡者，為被告乙○○而非方仁志，方仁志僅提供本案毒品予乙○○，使乙○○得以與佯裝買家之員警交易，而未與買家直接聯繫交易等情，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案對方仁志提起公訴，有該署檢察官106年度偵字第3521號、4474號、5932號、8804號起訴書附卷為憑(見原審卷第96頁至第100頁反面)。基上，本案乃被告持自己之行動電話，以暱稱「呼燃售了」登入UTHome「中部人聊天室」，與佯裝買家之員警接觸後，再以微信通訊軟體暱稱「mina」與員警聯繫交易甲基安非他命之數量、價格並約定交易時間、地點等情，應屬明確，洵堪認定。
三、再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本件被告於UTHome中部人聊天室以暱稱「呼燃售了」主動對員警創設之暱稱「夠狠夠狂」稱：「補貨嗎？」，並告知另以微信帳號「sample214」聯繫，再以微信通訊軟體詢問佯裝買家之員警稱：「今天需要拿嗎？」、「你需要多少？」、「1$?2$?3$?」：佯裝買家之員警僅稱「看你啊，感覺你比較忙」、「看你方便，我都可以」、「你都開口，我沒理由丟臉，就3$」等語（見偵卷第24頁、第25頁反面至第26頁反面)。堪信被告於登入「中部人聊天室」時，即存販賣甲基安非他命營利之犯意，而非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣甲基安非他命之本意，而攜帶扣案1包甲基安非他命至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第二級毒品未遂罪。
四、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且甲基安非他命乃易於分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。經查，被告於偵查中供稱：方仁志要伊把這包毒品給對方後，會送伊甲基安非他命讓伊施用等語（見偵卷第44頁），於原審審理時供稱：方仁志說會多裝一些毒品給伊等語（見原審卷第12頁反面），依上所述，足信被告係為使自己無償獲取毒品施用，而販賣本件甲基安非他命，其有從販賣甲基安非他命中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
五、本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，自堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑與沒收之宣告：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有第二級毒品愷他命純質淨重20公克以上。本件員警廖仁蔚向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告與方仁志、賴俊伸既有販毒之故意，且依約由被告攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告即已著手實施販毒之行為；惟員警原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告上開犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告著手販售之甲基安非他命其純質淨重已逾20公克以上，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷為憑(見偵卷第79頁)，則被告販賣第二級毒品未遂犯行前，其所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重已達20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與方仁志、賴俊伸就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、刑之減輕部分：㈠被告已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，僅因員警
當次行為並無實際購買甲基安非他命之真意，事實上被告與員警彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡被告於偵查及原審審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢又警方於案發現場雖已知悉被告係自車牌號碼00-0000號自
小客車上右後車門下車，而合理懷疑前揭車輛內尚有其他共犯，然未能知悉該共犯之真實姓名年籍資料，且租借他人車輛從事犯罪行為實屬常見，尚難僅因知悉車牌號碼即認有合理根據懷疑車輛所有人為犯罪嫌疑人。再被告於案發當日警詢時，即向警方供稱：「（與你共同前來毒品交易之人之年籍資料為何？）那台00-0000號車子是賴俊伸的，我有方仁志的身分證資料可以提供警方，方仁志是00年0月0日生、身分證字號是Z000000000」等語(見偵卷第15頁)，並以相片指認賴俊伸、方仁志，及提出其手機內留存之方仁志身分證翻拍照片等情，有彰化縣和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、彰化縣警察局和美分局伸港分駐所蒐證照片為據(見偵卷第21頁、29頁反面)，被告又於檢察官訊問時供稱：伊跟方仁志講了之後，方仁志就從副駕駛座的窗戶拿出一包甲基安非他命等語（見偵卷第43頁反面），即已多次供稱本案查獲之毒品來源係方仁志，並提供方仁志之年籍資料供警方追緝，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分案（106年度偵字第3521號、4474、5932、8804號）偵查，另案被告方仁志、賴俊伸涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌疑重大，於106年5月26日偵查終結提起公訴，此有臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3521號、4474、5935、8804號起訴書可稽（見原審卷第96頁至第100頁反面），足證本案被告供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯，符於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應予減輕其刑。
㈣被告有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
三、原審以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並審酌被告為大學畢業之成年男子，年輕力壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，且無視政府所推動之禁毒政策，仍任意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，並考量被告與方仁志、賴俊伸共同販賣甲基安非他命1次，數量達30餘公克、幸未流出市面之潛在危害程度，以及被告始終坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告為大學畢業之智識程度，從事房仲業、現離婚育有兩名未成年子女，均由前妻照顧扶養，經濟情況勉持之家庭、經濟狀況（見原審卷第115頁），暨公訴人具體求處有期徒刑3年6月尚嫌過重等一切情狀，就被告販賣第二級毒品未遂罪量處有期徒刑1年3月。並就沒收部分敘明：㈠扣案之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋個，驗餘淨重為32.6489公克）一節，已詳如前述，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而為違禁物，且係被告向方仁志取得供本案所欲販賣之第二級毒品，業據被告供承在卷（見警卷第15頁），不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋1個，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。㈡扣案之HTC廠牌行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）為供被告所有且聯絡本案犯行所用之物，業經被告供承明確（見原審卷第112頁反面），不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。㈢又倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款項實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查本案係警員以釣魚式偵查之辦案技巧佯裝買家，而向被告購買甲基安非他命，由該警員交付之2萬2000元，係供調查證據所使用之工具，依上開判決意旨，自不得宣告沒收，併此敘明。經核原審之認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍以其雖已離婚，且所育之兩名未成年子女，均由前妻照顧扶養，惟事實上單就前妻之收入不足以支出兩名子女之生活開銷，仍有待被告工作所得予以補足，故若被告刑度過長，以致長期無法補足兩名未成年子女之生活費缺口，恐將影響兩名子女日常生活、教育，請衡酌子女無辜，又被告停止羈押後，多次節衣縮食以捐款給公益團體，亦請審酌，給予再依刑法57條、第59條之規定，量處較輕之刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而若有法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決見解參照）。查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定最低本刑原為7年有期徒刑，因被告係屬未遂犯、又於偵查及審判中自白，且供出毒品來源因而查獲，因此分別依法減輕其刑共3次乙節，業如前述，依刑法第70條、第71條第2項規定遞減後，其可量處之刑度已甚低。而審酌被告所為係販賣毒品之犯行，客觀上即無情輕法重之尚堪憫恕或特別之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。又原審亦已依刑法第57條規定詳予審酌包含被告上訴意旨所陳之家庭、經濟等情狀，其量刑自無疏漏與偏執，是被告上訴意旨仍以前詞再為指陳，委無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕由檢察官一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年2月14日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國107年2月14日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。