裁判字號：臺灣新竹地方法院98年審竹秩字第213號刑事裁定
裁判日期：民國99年03月03日
裁判案由：違反社會秩序維護法
臺灣新竹地方法院簡易庭裁定98年度審竹秩字第213號移送機關新竹市警察局第二分局被移送人甲○○上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以中華民國98年12月17日竹市警二分偵字第0980027451號移送書移送審理，本院裁定如下：
主文甲○○不罰。
理由
一、移送意旨略以：被移送人甲○○，係 梁瑞芳 所經營之瑩德傳播公司旗下賣淫女子，以每2小時新臺幣（下同）1,000元代價裸露上衣坐檯陪酒及每次性交易（半套口交）500元之代價，完成性交易。負責人梁瑞芳負責媒介從中剝削營利。復於民國98年12月10日凌晨零時7分許，在新竹市○○路○段○○○巷○○號「騎檬子卡拉OK」店包廂內，被移送人甲○○為新竹市警察局第二分局關東橋派出所員警臨檢，當場查獲證人 戴章興 、 蘇逢春 、 何孟昌 等3人入內消費，並甫於性交易時查獲。負責人梁瑞芳於98年12月10日，先行依妨害風化罪以竹市警二分偵字第0980027000號刑事案件報告書報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中。詢據被移送人甲○○坦承陪酒（移送書記載為陪酒裸露上衣）不諱，惟矢口否認性交易（半套口交）部分，復有證人戴章興、蘇逢春、何孟昌等
3人及負責人梁瑞芳筆錄、臨檢紀錄表及照片附卷可資佐證，因認被移送人甲○○涉嫌違反社會秩序維護法第80條第1項第1款意圖得利與人姦之規定等語。
二、按社會秩序維護法第80條第1項第1款意圖得利與人姦之規定，須以行為人已與他人進行姦淫行為為構成要件，若尚未進行姦淫行為，則與該條之構成要件不符。次按，兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯，最高法院62年台上字第2090號判例可資參照。再者，社會秩序維護法第80條第1項第1款所稱之意圖得利而與人姦之姦淫行為，應係指男女生殖器之接合，雖刑法第10條第5項之所謂之性交，已包含「以性器進入他人口腔」（即口交）之行為，然社會秩序維護法上開法律條文既未修正為「意圖得利而與人性交」，依罪刑法定主義之原則，自不得擴張解釋上揭條文亦包括「口交」在內。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、經查，本件移送機關認被移送人甲○○涉嫌違反社會秩序維謢法第80條第1項第1款之行為，無非係以移送人甲○○於警詢中之供述、證人戴章興、蘇逢春、何孟昌等3人及負責人梁瑞芳之警詢筆錄、臨檢紀錄表、警員偵查報告及採證照片
4張等為據。然查：訊據被移送人甲○○固坦承有陪酒之事實，然否認有上揭違序之行為，辯稱：伊於98年12月9日晚間約11時許，依證人梁瑞芳指示進入「騎檬子卡拉OK」店內坐檯陪酒，但有穿著內衣褲，且伊不敢靠近客人等語（見本院卷第2至4頁）；然證人戴章興、蘇逢春、何孟昌等3人於警詢時均證稱：「她們（指小姐）陪他們唱歌，他們賞小費後，小姐會主動脫衣全裸陪他們做撫摸、猥褻動作，如再給小姐500元，小姐就會幫他們打手槍，而警方查獲當時，小姐（含被移送人甲○○）等4人均裸坐檯陪酒」等語（見本院卷第8至13頁，另證人即負責人梁瑞芳亦坦承於警方臨檢查獲當時，被移送人甲○○確有裸坐檯陪酒之情事（見本院卷第5至7頁）；復參以卷附之新竹市警察局關東橋派出所臨檢紀錄表、偵查報告各1份暨現場採證照片4張（見本院卷第14至17頁）可知本案確有小姐全裸坐檯陪酒之事實，是被移送人甲○○所辯顯不足採信。惟據上開移送人甲○○所為之供述以及證人戴章興、蘇逢春、何孟昌等3人及負責人梁瑞芳所為之證述、臨檢紀錄表、警員偵查報告及採證照片等所示，本件被移送人甲○○於案發當時並未從事姦淫行為，僅脫光衣服後旋被便衣員警當場查獲，尚未進行姦淫行為，是被移送人甲○○本件行為尚不構成姦淫之行為。揆諸上開法條及說明，被移送人甲○○本件所為自與社會秩序維護法第
80條第1項第1款規定之須有姦、宿行為之構成要件不符。從而，移送機關之移送意旨難認合法，本件被移送人甲○○之行為應屬不罰。
四、依社會秩序維護法第45條第2項、第46條第1項，裁定如主文。
中華民國99年3月3日
新竹簡易庭法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提出抗告（切勿逕送上級審）。
中華民國99年3月3日
書記官林兆嘉