裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2237號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2237號上訴人即被告 周定邦 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第546號，中華民國108年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周定邦基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年12月23日上午6時許，在桃園市○○區○○路000號2樓居所，以燒烤安非他命吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午2時5分許，在桃園市龜山區萬壽路1段與工興路路口為警盤查，周定邦於其犯嫌未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動將其所有供本案施用毒品所用之安非他命吸食器1組持交員警，而自首犯行並接受裁判，經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力上訴人即被告周定邦於本院審理程序經合法傳喚無正當理由未到庭，惟本判決以下所援引認定被告犯行之非供述證據，檢察官、被告於本院準備程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第83頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院於審理時依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由被告於本院審理程序經合法傳喚無正當理由未到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序均坦承不諱（見偵卷第4、47頁正反面、原審卷第70、92頁、本院卷第82頁），且被告為警採集之尿液檢體經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室台北濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第18、50頁），並有桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可憑（見偵卷第14、15、20頁），及安非他命吸食器1組扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
(二)被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度桃簡字第1286號判決處有期徒刑5月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度審易字第2024號判決處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定。上開3罪嗣經原審法院以106年度聲字第1585號裁定應執行有期徒刑1年確定，於107年2月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第57至59頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，審酌被告於施用毒品案件執行完畢後，仍猶故意再犯本案，對刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告於警詢時供稱：我向警方主動交付身上的安非他命吸食器1組等語（見偵卷第4頁）；於原審審理時供稱：「是盤查我的警察跟我說我可以算自首，因為是我主動交出的，他說到法院要跟法官講我是自首」等語（見原審卷第71頁），核與龜山分局警員職務報告相符（見原審卷第83頁），足徵查獲警員僅係盤查被告，於被告主動交付毒品前，並無具體事證合理懷疑被告涉有施用毒品犯嫌，堪認被告符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、駁回上訴之理由
（一）原審審理後，以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告犯後坦承犯行，並衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。暨就沒收部分說明：扣案之安非他命吸食器1組為被告所有，且為供其本案施用毒品所用之物等情，復經被告於原審準備程序中供明在卷（見原審卷第70-71頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：被告於108年6月22日甫服刑期滿出獄，重獲自由，面對人生另一個新的啟程開始，現已尋得工作，正積極擺脫毒害不堪之過往，充滿信心，希望能就此回歸正確的人生方向，奈何又將面臨舊日不堪因果，心中甚感無力，原審論處斷刑於法理又非無據，被告如今生活及工作正處於磨和漸進平穩，若要以易科罰金代替執行眼前甚顯困難，況且年歲已過半百，被告既為自首，請從輕量刑，或予緩刑，或易服勞役等語。
（三）經查：
1、按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決於量刑時，業依刑法第57條審酌被告犯罪各情事由，已如前述，又被告所犯施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，其法定最輕本刑為有期徒刑2月，原審依刑法第47條第1項規定加重其刑，並認被告符合自首要件而予減輕後，量處有期徒刑3月，已屬從輕量刑，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告上訴請求再從輕量刑，委無可採。
2、按刑法第74條得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院於107年1月10日以106年度審易字第3103號判決判處有期徒刑6月，並經本院於107年4月25日以107年度上易字第695號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第59至61頁），被告既在本案宣示判決前5年以內有受有期徒刑以上刑之宣告確定，被告所為本案犯行自不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑，被告上訴請求緩刑，即屬於法無據。
3、又易服勞役乃係針對罰金刑之易刑處罰，惟原審並未對被告科以罰金刑，自無易服勞役之適用；另關於易服社會勞動，依刑法第41條第3項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」，且刑事訴訟法第479條第1項規定：「依刑法第四十一條、第四十二條及第四十二條之一易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之。」，故關於是否准許易服社會勞動，乃指揮執行之檢察官之職權，並非法院之職權，是本案既已量處被告得易服社會勞動之刑，至是否准許易服社會勞動，係執行之檢察官之職權，應由被告於本案判決確定後，另向執行檢察官聲請，併此敘明。
（四）綜上，被告以前揭各詞提起上訴，經核均為無理由，應予駁回。
五、被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國108年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。