裁判字號：最高法院95年台上字第6967號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六九六七號上訴人甲○○
40號上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二五０五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以八十七年度易字第五一二號判處有期徒刑柒月，於民國八十七年六月三十日經台灣高等法院台中分院駁回上訴確定，於八十八年八月三十一日執行完畢。其與 徐聰全 （經原審判刑確定）二人，基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年一月二十八日八時許，由徐聰全駕駛不詳車號雅哥廠牌之自用小客車，載上訴人至桃園縣中壢市○○路四百四十五巷一百六十九號前，由上訴人持客觀上可供兇器使用之鐵棍下車竊取 莊祿豐 所有停放該處路旁之車號00-000號大貨車，上訴人進入車內欲以接線方式起動車輛而竊取之，尚未得手即為欲出門工作之莊祿豐發現並上前制止其離去，上訴人為脫免逮捕，竟手持前開鐵棍欲毆打莊祿豐而施以強暴，莊祿豐即與上訴人發生拉扯，並奪下上訴人手中之鐵棍，此時原在自用小客車上把風之徐聰全見狀，為求自身及上訴人脫免逮捕，即持類似鐵器之圓柱物下車接近莊祿豐之背後，以右臂自莊祿豐後方強勒其脖而施以強暴，徐聰全拉開莊祿豐後即轉身逃跑，莊祿豐持鐵棍轉身改追徐聰全，徐聰全逃至其開來之雅哥轎車處，莊祿豐與徐聰全二人繞著該自用小客車追逐，上訴人乃乘隙進入該自用小客車內，並駕駛汽車衝撞莊祿豐，莊祿豐受阻而無法繼續追逐徐聰全，徐聰全遂得以上車並偕同上訴人駕車離開現場等情。因而維持第一審論上訴人以共同攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯罪，處有期徒刑參年拾月部分之判決，駁回上訴人第二審之上訴。固非無見。
惟按：（一）判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。經查原判決事實認定：上訴人為脫免逮捕，手持可供兇器使用之鐵棍欲毆打被害人莊祿豐而施以強暴，致發生扭打，被害人奪下上訴人之鐵棍，共犯徐聰全為求自己及上訴人脫免逮捕，即持類似鐵器之圓柱物下車接近被害人背後，以右臂自後方強勒被害人之脖子，於拉開被害人後，即轉身逃跑，被害人乃繞著自小客車追逐徐聰全等情。惟原判決理由援引證人即被害人之妻 黃蕙蘭 於原審所稱：「我打開窗戶，看到我先生被人家追著……我印象中那個人手上有拿一根鐵管」云云（見原判決第六頁第十一至十五行），資為認定事實之依據，與事實所載已有矛盾。證人黃蕙蘭又稱：「我自己認為在車上那名歹徒要接應被我先生追逐的人」等語（原判決第六頁第十八、十九行），所述亦前後不一；另查原判決採證人即被害人莊祿豐於偵查及原審中之證述，資為不利於上訴人之認定。惟原判決理由先引用證人莊祿豐於偵查中證稱：上訴人拿鐵管要打伊，二人發生扭打，拉扯中，徐聰全從後面勒伊脖子……，在追逐過程中，徐聰全的鐵管不小心掉下來，被伊撿起來等語（原判決第五頁第二至七行），嗣併引其於第一審審理中所證：上訴人拿鐵管打伊，二人發生扭打，鐵管被伊搶走，徐聰全就過來勒住伊脖子，用力將伊往後拉，及其陳稱：在偵訊時所說手上鐵管是徐聰全不小心掉下來，被伊撿起來部分之陳述，應該是錯誤的云云（原判決第五頁倒數第九至十二行、第六頁第一至三行）。為判決基礎。惟該證人前後所述並非一致，原判決理由竟謂被害人（指上開證人）於偵訊及原審（按應係第一審之誤）審理時所為之陳述互核一致（原判決第六頁倒數第七行），已嫌理由矛盾。又就被害人及證人黃蕙蘭前後不一之指證，未敘明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由，遽行判決，尤有判決不備理由之違誤。（二）原判決理由以被害人於偵查及第一審審理中均證稱：上訴人及徐聰全均一直說給他死、給他死云云。倘若不虛，上訴人有無對被害人施以脅迫，亦堪研求，原判決置而不論，併有可議。（三）依原判決所認：上訴人所持用之鐵棍為被害人所奪後，以迄於上訴人等逃脫後，鐵棍一直在被害人手上。倘若無訛，被害人如何處置該鐵棍？何以未提出扣案為證？俾使法院就其材質、形狀、大小等，資為認定是否可供兇器使用、及被害人之指訴是否與事實相符之參考，惟原審均未究明，亦有調查職責未盡之違誤。（四）查被害人於第一審審理中經審判長提示其九十三年六月十五日偵訊筆錄，問以：你說兩個人都有拿鐵管，為何跟今天所述不一樣？答稱：確定滑下來那個人（指上訴人）一定有拿鐵管，另外一個人（指徐聰全）我印象中是有拿等語（原審影印卷二，九十四年六月九日審判筆錄第十三頁）。其對徐聰全有無持器械，似不甚確定，按如徐聰全當時亦持有所稱之圓柱型鐵管，則與被害人追逐中，因被害人尚持有自上訴人手中搶到之器械，因此兩人應均持有器械，惟查證人黃蕙蘭於同一審判期日證稱：看到兩個人在追逐，印象中鐵管是一根等語（同上卷筆錄第十五頁）。而徐聰全亦始終否認持用器械。是徐聰全是否持有器械？即非全無疑義，究實情如何？原審未予詳查究明，逕行判決，亦有調查職責未盡之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十八日
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