裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2791號刑事判決
裁判日期：民國107年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2791號上訴人即被告 林仁山 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第551號，中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第607號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林仁山前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治必要為止，於民國94年8月1日由臺灣士林地方檢察署檢察官釋放，並以94年度戒毒偵字第58號為不起訴處分確定，其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以95年訴字第3648號案件判處有期徒刑7月、3月，嗣減刑為有期徒刑3月15日、1月15日確定，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例、重利等案件，分別經法院判決處有期徒刑3年2月、7月確定，上開案件接續執行，於103年11月5日假釋付保護管束出監併付保護管束（嗣經撤銷假釋，尚未執行完畢）。詎猶未知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月2日10時35分許為警採尿往前回溯26小時內之某時分（不含人身自由受拘束之期間），在臺灣地區，將海洛因、甲基安非他命一同放置在玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球，藉以吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年月2日10時5分許，為警在新北市○○區○○路0段00號前查獲。經採尿送驗後，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林仁山（下稱被告）於警詢、原審準備程序、審理時均坦承不諱，且被告於上開時、地為警查獲所採尿液送驗結果，確呈安非他命類及鴉片類陽性反應之事實，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於106年11月20日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號C0000000號）、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號C0000000號）、在卷可稽。是被告前開任意性自白與事實相符，堪信為真實。次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前受有如起訴書犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要。又被告辯稱：本件警方強制採尿，有違法之嫌云云，然查被告就其前揭施用第一、二級毒品之犯行，於原審已坦承不諱，並同意適用簡式審判程序，且本件被告係因員警執行巡邏勤務時，因見伊行跡可疑，經盤查後發覺伊為發布毒品危害防制條例通緝之通緝犯，故於身分確認無誤後，依法告知伊罪名及基本權利後將伊帶回派出所偵辦一節，業據被告供明在卷（107年度毒偵字第607號卷，下稱毒偵卷，第2頁反面至第3頁）。再本件採集尿液之空瓶尿罐2瓶係由被告親自洗並排放注入伊本人之液後當伊面前封緘捺印等情，業據被告供陳不諱（毒偵卷第3頁），復有被告署名之勘察採證同意書與被告簽名並按捺指印之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表存卷可佐（毒偵卷第4、5頁）。復參被告於警詢及原審審理時，均陳稱記載實在，並未受任何不法侵害而為陳述等語（毒偵卷第3頁反面、原審卷第81頁），足認被告對本件採集尿液送驗過程並無意見，採尿過程於法並無不合。復按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，此乃刑事訴訟法所明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察等調查及蒐證之必要處分權限。經查被告於本案為警查獲當時係為毒品案件之通緝犯，是警方於本案逕行逮捕被告，自符合刑事訴訟法第87條第1項之規定。且被告前已於警詢中坦承施用第一級毒品海洛因，堪認其涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌重大，且被告為警查獲時係為毒品案件之通緝犯而被警方逕行逮捕，自足認有相當理由對被告強制採尿作為犯罪之證據。縱認本件警方未經被告同意而對被告為強制採尿行為，亦符合刑事訴訟法第205條之2規定，亦無違法可言。綜上，本件事證明確，被告前揭施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函說明甚詳。準此，被告陳稱其係將海洛因與甲基安非他命一同放置在玻璃球中，再用火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認被告所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行審判程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄及上開裁定可佐（107年度審訴字第551號卷，下稱原審卷，第73至75、77頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條之規定，並審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑之情，素行難認良善，猶不知悔悟，未思尋求正當之身心發展，亦未見其根絕毒害之決心，再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的與情節、行為時未受特別刺激、入監前之生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。又依毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑6月以上，而原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告前曾有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑之紀錄，就被告所犯本件施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月，難認本件量刑有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。再被告上訴泛稱本件強制採驗其尿液要屬違法，應認該尿液檢體係違法取得而無證據能力云云。然查被告就其前揭施用第一、二級毒品之犯行，於原審已坦承不諱，並同意適用簡式審判程序，且本件被告係因員警執行巡邏勤務時，因見伊行跡可疑，經盤查後發覺伊為發布毒品危害防制條例通緝之通緝犯，故於身分確認無誤後，依法告知伊罪名及基本權利後將伊帶回派出所偵辦一節，業據被告供明在卷。再本件採集尿液之空瓶尿罐2瓶係由被告親自洗並排放注入伊本人之液後當伊面前封緘捺印等情，業據被告供陳不諱，復有被告署名之勘察採證同意書與被告簽名並按捺指印之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表存卷可佐。復參被告於警詢及原審審理時，均陳稱記載實在，並未受任何不法侵害而為陳述等語，足認被告對本件採集尿液送驗過程並無意見，採尿過程於法並無不合。復按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，此乃刑事訴訟法所明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察等調查及蒐證之必要處分權限。經查被告於本案為警查獲當時係為毒品案件之通緝犯，業如前述，是警方於本案逕行逮捕被告，自符合刑事訴訟法第87條第1項之規定。且被告前已於警詢中坦承施用第一級毒品海洛因，堪認其涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌重大，且被告為警查獲時係為毒品案件之通緝犯而被警方逕行逮捕，自足認有相當理由對被告強制採尿作為犯罪之證據。縱認本件警方未經被告同意而對被告為強制採尿行為，亦符合刑事訴訟法第205條之2規定，亦無違法可言，均詳如前述。是被告所執前詞，容非可採。綜上，被告泛執上情提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國107年11月21日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國107年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。