裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第451號民事判決
裁判日期：民國107年11月21日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第451號上訴人 楊惠瑛
鄭遜勝 牛玉蘭 劉大勛 劉儀瑩 （原名 劉喆瑩 ） 高菁蔓 共同訴訟代理人 楊承叡 律師
崔駿武 律師被上訴人 周德裕 訴訟代理人 柯政延 律師
吳麒律師複代理人 田琳琳 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年5月17日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第430號第一審判決提起上訴，本院於107年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣臺北地方法院一百零六年度司執字第六０二號拆屋還地強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造均為振聲華廈社區之區分所有權人，被上訴人執臺灣臺北地方法院（下稱北院）102年度重訴字第1022號確定判決（下稱系爭執行名義）為執行名義，向北院民事執行處（下稱執行法院）聲請對伊為強制執行，請求拆除坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖（即系爭執行名義附圖二）編號①至④所示之增建物（詳見附圖執行名義債務人欄，下合稱系爭增建物），現由執行法院106年度司執字第602號拆屋還地強制執行事件（下稱系爭執行程序）受理中。然系爭執行名義成立後，振聲華廈社區為解決共有部分專用之爭議，先後於民國
105年10月24日、106年9月18日召開區分所有權人會議，並決議成立分管協議，約定社區2樓至7樓四周自陽台外緣或建物外緣外推80公分之範圍所對應投影於法定空地範圍內之空間，約定分別由各戶區分所有權人有專用權（下稱系爭分管協議）。且系爭執行程序中，臺北市大安地政事務所人員（下稱大安地政）於106年4月12日至現場履勘時，始承認系爭執行名義附圖二有誤判樓層、繪製錯誤之情形，被上訴人自不得請求伊拆除系爭增建物。爰依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴，求為命：系爭執行程序應予撤銷之判決。
二、被上訴人則以：關於系爭執行名義附圖二有測量繪製錯誤之事實，係於系爭執行名義之言詞辯論終結前即已發生，上訴人不得據此提起本件債務人異議之訴。其次，振聲華廈社區於105年10月24日、106年9月18日召開區分所有權人會議，均係無召集權人所召開，程序均屬無效；且系爭分管協議違反振聲華廈社區規約第4條第4項及第5項、公寓大廈管理條例第7條第2至4款、第9條第2項，及建築技術規則建築設計施工編第110之1條第1款之規定，並影響公共安全，依民法第71條規定應屬無效，上訴人所有之增建部分導致社區後方防火巷之防火空間變狹小，逃生功能降低，系爭分管協議顯非為全體共有人管理共有物之意思，而屬權利濫用之情形等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行程序應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（原審卷一第55至56頁、本院卷第380頁）㈠兩造均為振聲華廈社區區分所有權人。系爭執行名義之反訴
部分即判決上訴人應拆除系爭增建物返還系爭土地予全體共有人部分，於104年5月11日確定。被上訴人執系爭執行名義，向執行法院聲請對上訴人為強制執行，請求拆除如附圖編號①至④所示之系爭增建物，現由執行法院以系爭執行程序受理等情，有系爭執行名義暨確定證明書、執行法院106年2月6日北院隆106司執丑字第602號自動履行命令、執行法院106年3月6日北院隆106司執丑字第602號函（原審卷一第7至21頁），北院106年3月2日102年度重訴字第1022號更正裁定、北院106年2月22日106年度司執字第
602號裁定（本院卷第319至323頁）等在卷可參，並經本院調閱系爭執行程序卷、系爭執行名義卷宗核閱無訛。
㈡系爭執行名義主文第七項附表三記載高菁蔓、 高菁穗 即門牌
號碼臺北市○○區○○路0段000巷0號6樓建物共有人，應將附圖編號④所示之增建物（3.5平方公尺）拆除。嗣高菁穗於106年2月10日死亡，由高菁蔓繼承上開6樓建物，而為單獨所有等情，有原法院106年3月31日北院隆家合
106年度司繼字第503號函在卷可佐（本院卷第287頁）。
五、上訴人主張系爭執行名義成立後，系爭分管協議約定其等就系爭增建物使用範圍之空間有專用權，且大安地政於執行程序中始承認系爭執行名義附圖二測量繪製錯誤，而有消滅被上訴人請求之事由發生，訴請撤銷系爭執行程序，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠106年9月18日區分所有權人會議（下稱系爭區權人會議）
決議是否為無召集權人召集會議所作成？
1.按公寓大廈無區分所有權人擔任主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為區分所有權人會議之召集人；其互推之方法，除規約另有規定者外，應有區分所有權人2人以上書面推選，經公告10日後生效，此觀公寓大廈管理條例第25條第3項、同條例施行細則第7條第1項規定自明。又同條例第31條前段規定，區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席。第32條規定，區分所有權人會議出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達第31條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人三人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。
2.經查，系爭區權人會議是由區分所有權人 陳儀珊 召集，有振聲華廈重新召集區分所有權人會議紀錄在卷可參（下稱系爭會議紀錄，原審卷一第218至220頁）。乃因振聲華廈管理委員會（下稱管委會）原主任委員楊惠瑛、副主任委員吳秉宗、財務委員陳儀珊、監察委員 李蔚琪 ，均於106年7月1日辭去委員職務，有辭職書4紙影本在卷可查（本院卷第
135、137、139、141頁），已無主任委員或管理委員，而振聲華廈規約中並無關於互推區分所有權人會議召集人之約定（原審卷第159至165頁），自應依公寓大廈管理條例第25條第3項、同條例施行細則第7條第1項之規定推選召集人。又振聲華廈計有17戶區分所有權人，有兩造不爭執之住戶名冊在卷（原審卷一第124至125頁、第184頁反面、第258頁），區分所有權人於106年7月4日以書面連署，推選陳儀珊為區分所有權人會議之召集人，並由管委會自
106年7月4日起公告至同年月30日乙節，亦有管委會公告章蓋印於連署書可考（本院卷第237、239頁），且上開連署書與上開辭職書4紙一同公告，並由區分所有權人蓋印於連署書，亦有公告照片可佐（本院卷第255頁），核與上開規定相符，陳儀珊自屬有召集權人。而召集人陳儀珊前於
106年7月31日公告通知106年8月21日召開區分所有權人大會臨時會議，亦有通知書之公告可參（本院卷第245頁），上訴人主張因106年8月21日召開之區分所有所有權人會議未達公寓大廈管理條例第31條規定人數與比例，陳儀珊乃就相同議案，於106年9月18日重行召開系爭區權人會議，出席人數及其區分所有權比例均超過5分之1（已出席10戶、占5分之3出席），系爭決議同意人數亦超過出席人數及其區分所有權比例之半數（10戶同意），有通知書、系爭會議紀錄及相關附件在卷足憑（本院卷第245頁、原審卷一第
218至239頁反面），核與上開公寓大廈管理條例規定相符，自屬合法。故被上訴人辯稱上開辭職書並無管委會收文章，無從知悉是否已合法送達管委會，而否認上開委員已於當日辭任，據此主張系爭區權人會議決議是由無召集權人召集會議所作成而云云，與卷存證據不符，自無可採。
㈡系爭分管協議是否違反強制規定而無效？
1.按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：二○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。為公寓大廈管理條例第7條第2、3、4款、第9條第2、3項所明定。第8條規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。故有關社區鐵鋁窗之設置得經區分所有權人會議決議約定。本件振聲華廈規約第4條第4、5項約定：區分所有權人及住戶對約定專用部分之使用，應依使用執照所載用途為之；區分所有權人及住戶對於約定專用部分應依符合法令規定之方式使用，並不得有損害建築物主要構造及妨害建築物環境品質（原審卷一第
159頁反面至160頁）。⒉經查，系爭執行名義附圖二即附圖所示之系爭增建物，係作
為鐵窗、雨遮、陽台外推或架設冷氣等使用，此為被上訴人所不爭執之事實（原審卷一第184頁）。而系爭執行名義成立後，系爭區權人會議決議通過系爭分管協議，約定「貳、貳樓至柒樓部分：社區2樓至7樓四周自陽台外緣或建物外緣外推80公分之範圍所對應投影於法定空地範圍內之空間，約定分別由各戶區分所有權人有專用權，有系爭會議紀錄之振聲大樓社區規約附件社區共用部分分管協議書在卷可佐（原審卷一第220頁反面、第222頁貳至柒樓平面圖藍色部分），並經管委會就系爭分管協議向主管機關報備，同意備查等情，亦有臺北市政府都市發展局106年10月31日北市都建字第10639319600號函在卷可佐（原審卷一第240頁正反面）。上訴人主張系爭增建物係在系爭分管協議之約定專用權範圍內，被上訴人雖辯稱系爭增建物導致社區防火空間變小，系爭分管協議違反公寓大廈管理條例第7條、第9條、建築技術規則建築設計施工編第110之1條第1款等強制規定，決議無效云云。然經原審向主管機關函詢系爭分管協議是否違反相關法令限制，經臺北市建築管理工程處於106年12月25日以北市都建照字第10635027700號函復：「二、經本處之臺北市建築物電腦地籍套繪圖、臺北市建築管理資訊系統等檔案資料比對，系爭土地係68使字第1653號使用執照（67建大安信字第0045號建築執照）之建築基地。…五、另所詢該區域在使用、設置上有無受公寓大廈管理條例第7條、第9條第2項及第3項規定部分，按使用執照圖說比對應為坐落法定空地範圍，應無涉公寓大廈管理條例第7、9條之適用問題。六、有關加蓋鐵窗、雨遮、架設冷氣機、陽臺外推或其他增建等事項，如違反『臺北市違章建築處理規則』規定，且屬84年1月1日以後設置之相關構造物，將依規定查報拆除。」並有該函文及所檢附之建築執照圖說在卷為憑（下稱系爭函文，原審卷一第265至268頁），其中被上訴人於原審當庭就系爭增建物於圖說上繪製如紅色圈畫處之範圍，而與圖說上黃色螢光筆所示之防火巷位置不同，此為兩造不爭執之事實（原審卷二第3頁反面），足認系爭增建物並未影響防火巷之空間，系爭分管協議並非將防火巷弄約定專用，自未違反公寓大廈管理條例第7條、第9條之規定。
⒊另按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定
並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。又國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。
倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第97
6號裁判要旨參照）。被上訴人另主張系爭增建物均屬違建，非主管機關核准發給使用執照之正常使用狀態，而違反振聲華廈規約第4條第4、5項約定，惟被上訴人並未舉證系爭增建物有何損害建築物主要構造及妨害建築物環境品質，而違反規約第4條第5項之情形。再者，依臺北市違章建築處理規則第4條第10款規定：「防火間隔（巷）：指依建築技術規則建築設計施工編規定留設之防火空間。」、第6條第1項規定：「合法建築物外牆或陽臺欄杆外緣以非永久性建材搭蓋之雨遮，其淨深一樓未超過九十公分、二樓以上未超過六十公分或位於防火間隔（巷）未超過六十公分，且不超過各樓層之高度者，應拍照列管。」、第9條第1項規定：「建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其突出外牆或陽臺欄杆之外緣未超過十公分、面臨道路或基地內通路，且留設至少一處有效開口者，應拍照列管。」、第19條規定：「設置於法定空地之露天空調設備，其高度在一點二公尺以下、體積在一點五立方公尺以下，且未占用騎樓地、開放空間、法定停車空間、巷道或防火間隔（巷）者，應拍照列管。」、第26條第3款規定：「前條列入專案處理之既存違建，指有下列各款情形之一者：三阻礙或占用建築物防火間隔（巷）之既存違建。」（原審卷一第269至271頁反面）。本件上訴人所為加蓋鐵窗、雨遮、架設冷氣機、陽臺外推等違建，固非原使用執照內之項目，其設置之情形或是否影響防火間隔，與建築技術規則建築設計施工編等規定是否相符，參照系爭函文所示，係屬是否違反「臺北市違章建築處理規則」之取締規定，至於是否由主管機關拍照列管、專案處理或拆除之行政處分，係屬禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力，自非違反強制規定，揆諸前開判決要旨，社區區分所有權人間本於自由意思所成立之決議，縱違反上開取締規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護，尚無從據此認定系爭分管協議為無效。
⒋至於系爭分管協議內容另有「三、屋頂平台部分：約定由社
區各該戶七樓區分所有權人就七樓正上方屋頂平台有專用權。拍照存證，維持現狀」（原審卷一第220頁反面），係就樓頂平臺約定為專用部分，與本件系爭增建物之設置位置全然無關，該部分決議之效力與本件無涉。被上訴人謂上開協議部分，違反公寓大廈管理條例第7條第3至4款、第9條第2項之規定而無效云云，自不影響本件之判斷，附此敘明。
⒌小結，系爭分管協議並未違反強制規定，自屬有效，堪予確定。
㈢系爭分管協議是否有權利濫用之情形？
被上訴人另稱系爭分管協議係為袒護違建住戶之行為，導致防火空間變小，逃生功能降低，顯非係為全體共有人管理共有物之意思，違反公寓大廈管理條例第5條之規定，而有權利濫用之情形云云。然該條例第5條規定：區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為，係對「專有部分」所為之規範。而共用部分約定專用，係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人「使用」者，該條例第3條第5款定有明文，實難認係為全體共有人管理共有物之意思，被上訴人所引用之最高法院106年度台上字第100號判決，係共有人將共有物出租或出借之管理行為，與本案分管協議約定專用顯有不同，自無從比附援引。又系爭分管協議約定系爭增建物屬上訴人之約定專用權範圍，而系爭增建物或屬陽台外推，或係設置在外牆上（詳如附圖所示），被上訴人並無提出證據證明有何影響其他區分所有權人之逃生，其逕自主張系爭分管協議損及全體區分所有權人之權益，尚難憑採，自無從認定屬權利濫用。
㈣系爭分管協議得否排除系爭執行名義之執行力？系爭執行程
序應否撤銷？
1.確定之終局判決依強制執行法第4條第1項第1款規定得為執行名義，故有執行力。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。故於判決確定後，如於該判決訴訟言詞辯論終結後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，即可排除該執行力，債務人得於強制執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，而撤銷以該判決為執行名義之強制執行程序。
2.查系爭執行名義於104年5月11日成立，雖命上訴人拆除系爭增建物，惟振聲華廈106年9月18日區分所有權人會議業已決議通過系爭分管協議，亦即同意系爭增建物維持現狀。顯見系爭執行名義成立後，已有妨礙被上訴人依確定判決請求上訴人拆除系爭增建物之事由發生，而得排除系爭判決之執行力。則上訴人提起本件債務人異議之訴，訴請撤銷系爭執行程序，為有理由，應予准許。
㈤本件事證已明，則就振聲華廈105年10月24日區分所有權人
會議決議是否無效，以及系爭執行名義附圖二之測量繪製錯誤得否提起債務人異議之訴等爭點，即無庸論述，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，求為撤銷系爭執行程序，尚無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月21日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官王怡雯法官紀文惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之
1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月21日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。