臺灣高等法院107年度上訴字第2612號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2612號刑事判決

裁判日期：民國107年11月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2612號上訴人即被告 陳昭翰 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第344號，中華民國107年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第19338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳昭翰於民國106年4月初至4月中旬間，由 林子翔 （業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度少連偵字第335、349、419號、偵字第15732、22478、24916號提起公訴、106年度少連偵字第529號追加起訴）等招攬，擔任詐騙集團之車手，而與詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，其等分工方式如下：由真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員，以手機軟體聯絡方式，將如附表一所示帳戶之提款卡以宅急便方式寄送至便利超商內，再通知林子翔前往領取，並告知各提款卡之密碼，林子翔再將之交付與陳昭翰；而詐騙集團成員則依附表二所示之詐騙方式，向附表二所示 曾建發 、 何冠德 等人施以詐術，使其等匯款至陳昭翰所屬之詐騙集團指定之帳戶內；而真實姓名年籍不詳，綽號「 蘇格蘭 」、「 蘇哥 」之詐騙集團成員則再以通訊軟體指示同詐騙集團陳昭翰、 歐陽雲 鍇、 蘇志洋 （業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度少連偵字第335、349、419號、偵字第00
000、22478、24916號提起公訴）等車手，持附表一所示帳戶之提款卡前往如附表一所示提領地點之自動櫃員機提領款項；待提領完畢後，陳昭翰再以手機通訊軟體與林子翔聯絡，約定交付贓款之地點，後由「蘇格蘭」交付贓款金額6%給陳昭翰，陳昭翰再交給林子翔，並由林子翔將其中4分之1金額即新臺幣（下同）3,555元作為給予陳昭翰之報酬。嗣經附表二所示之曾建發、何冠德察覺有異，報警處理，警方調取各自動櫃員機前之監視器錄影畫面，始查悉上情。
二、案經曾建發、何冠德告訴暨臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第3至5頁、第101至102頁；原審卷第68頁、第76頁、本院107年11月7日審判程序筆錄），復有告訴人曾建發、何冠德於警詢所為證述（偵卷第8頁、第13頁）；合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶、板信商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行000-0000000000000號帳戶之提領畫面翻拍照片35張、合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶、板信商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行000-0000000000000號帳戶之交易明細3份、合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶及帳號000-000000000000號帳戶、渣打銀行00000000000000000號帳戶之交易明細、第一商業銀行帳號000-00000000000號帳戶、板信商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶及帳號000-0000000000000號帳戶之交易明細3份、中華郵政股份有限公司交易明細、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表3份（偵卷第115至122頁、第32至45頁、第49至51頁、第54頁、第57頁、第129至130頁、第141至143頁、第124頁、第126頁、第128頁、第29至31頁、第53頁、本院卷第84頁）在卷可參，足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠本案被告與其他詐欺集團之成員所犯上開共同詐欺犯行，至
少計有被告、真實姓名年籍不詳綽號「蘇格蘭」、林子翔、 歐陽雲鍇 及蘇志洋等成員，即係三人以上共同對被害人實行詐騙，是被告及詐欺集團成員等人之行為應均該當刑法第339條之4第1項第2款之構成要件。按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。經查，被告明知暱稱「蘇格蘭」、「蘇哥」之人，藉由不詳協議分工方式，向告訴人、被害人等詐財牟利，再由上開暱稱「蘇格蘭」、「蘇哥」之人通知被告提領贓款，被告遂依其指示參與如事實欄所載提領贓款之工作，其雖未參與撥打電話詐騙，與其他詐欺集團不明成員間亦互不相識，惟其應知悉該詐欺集團成員中，另有負責以電話實施詐騙之人，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。則依上開說明，被告自應就其所參與附表二編號1至2所示犯行所生之全部犯罪結果共同負責，是被告與前開詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之。而就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，應屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。至被告就如附表一編號1至3所示多次藉由ATM自合作金庫銀行帳號000-0000000000000號、板信商業銀行帳號000-00000000000000號、合作金庫商業銀行000-0000000000000號之帳戶內分別領取告訴人曾建發、何冠德所遭詐欺之部分款項，顯各係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，因侵害之法益各屬同一，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念認難以強行分開，是在刑法評價上，應分別視為一行為之接續施行，俱屬接續犯，而各論以包括一罪。是核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡至公訴檢察官於原審審理時稱：「組織犯罪防制條例於立法
院三讀通過，3人以上實施詐術為手段所組成具持續性『或』謀利性的結構組織，被告參與犯罪組織，依第3條之法定刑為6月以上、5年以下，與本案起訴刑法第339條之4一年以上、七年以下相競合，仍依刑法詐欺罪論處」等語。惟按被告行為時之組織犯罪防制條例第2條第1項係規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」準此，上開規定所稱之「犯罪組織」應以同時具有「持續性」及「牟利性」為其要件。查被告固有加入詐騙集團，並與該詐騙集團共同為以實施詐術為手段之本案犯行，惟依起訴書所載，並未敘明被告係加入犯罪組織，且被告係106年4月初至4月中旬間參與該集團等語，而於同年5月7日、9日為本案犯行，並未持續長久之時日，經核卷內復查無其他積極證據足以證明該詐騙集團前此業已存在相當之期間或此後亦將持續存在，是尚難認該詐騙集團係屬具有「持續性」之組織而該當於前揭規定所稱之「犯罪組織」，從而被告加入該詐騙集團之行為自不得論以組織犯罪條例第3條第1項參與犯罪組織之罪。至前揭組織犯罪防制條例第2條第1項規定關於「具有持續性『及』牟利性」部分，雖於被告行為後之107年1月3日經修正為「具有持續性『或』牟利性」，而放寬「犯罪組織」之要件為僅須具有「持續性」或「牟利性」其一即可，然被告參與該詐騙集團之行為，依其行為時之法律既不構成犯罪，依刑法第1條「罪刑法定主義」之規定，自不得再以被告行為後之法律予以相繩，是上開修正後之規定於本案中洵無適用之餘地，是檢察官就被告上開犯行適用107年1月3日修正後之組織犯罪防制條例部分顯有誤會，附此敘明。況106年4月19日組織犯罪條例修法理由載明：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立」，可見本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問參加組織活動之有無，且參與犯罪組織罪並非詐欺取財之必要方法，詐欺取財罪更非參與犯罪組織罪之當然結果。再者，依被告於原審審理時所稱其於106年4月初至4月中旬間參與該集團等語，而其於同年5月7日、9日始為本案犯行，益證其參與犯罪組織與犯加重詐欺罪間仍有相當之時間差距。刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後參加組織犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對被告而言並無重複或過度評價之疑慮，是公訴檢察官認被告參與犯罪組織與前開三人以上共同詐欺取財各罪間，為想像競合犯，容有未洽，且本件起訴之犯罪事實復未敘明該等詐欺集團係屬具有持續性及牟利性之結構性組織，此部分並未經起訴，且與本件業經起訴部分，並無裁判上一罪關係，是上開部分與本案起訴部分，尚不生裁判上一罪關係，非起訴效力之所及，本院自無庸併予審究，亦無從依該條例令被告入勞動場所強制工作及依組織犯罪防制條例予以減刑，此部分應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，及審酌被告其正值青年，不循正當途徑賺取錢財，僅為貪圖不法利得，竟共同以詐術騙取無辜被害人之金錢，犯罪所生之危害程度非輕，且因另在押未能與告訴人達成和解，惟念其犯後始終坦承犯行，並就所參與詐騙集團之情形及詐欺集團如何運作、有何人參與等情供述明確，犯後態度尚稱良好，兼衡被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，係負責提領款項，暨其犯罪動機、目的、手段、入所前日薪2,500元、需扶養家人之生活狀況、高中肄業智識程度，以及被害人所受損害等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。復說明：共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。查被告於原審審理時陳稱：本件總提領金額乘以6%的報酬，而為本案犯行時已經有另外二名車手歐陽雲鍇、蘇志洋，所以要除以四，所得出來的報酬就是伊拿到的錢等語（見原審卷第83頁），故本件總提領金額乘以6%的報酬再除以4所得金額為3,555元，即為被告因本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求酌量減輕其云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。次按刑法之加重或減輕，祇要不逾越限度，法院於限度範圍內，如何加重或減輕，本有自由裁量之權，即不說明加重或減輕分數，自非違法（司法院院字第1199號解釋、最高法院84年度台上字第2623號、88年度台上字第1057號、89年度台上字第3509號判決要旨參照）。查原判決關於各罪之量刑，業已審酌被告犯罪情節、動機、目的、手段、家庭狀況、智識程度、被害人所受損害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形，應認為原審判決所為的量刑尚屬適當。是被告以原審量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年11月21日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國107年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───────┬───────┬───────┬──────┬──────┐│編號│帳戶│提領時間│提領地點│提領金額（新│備註││││││臺幣）││├──┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│1│合作金庫商業銀│106年5月7日下│臺北市萬華區漢│20000元、││││行帳號000-0000│午4時08分、4時│口街2段22號之│9000元、││││000000000│9分、4時31分、│全家超商│20000元、│││││4時32分、4時32││20000元、│││││分││10000元││├──┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│2│板信商業銀行帳│106年5月7日晚│臺北市萬華區西│9000元││││號000-00000000│間6時46分│寧南路52號之第│││││032073││一商業銀行西門│││││││分行│││├──┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│3│合作金庫商業銀│106年5月9日晚│臺北市萬華區漢│20000元、│同行之車手蘇│││行帳號000-0000│間6時38分、6時│口街2段22號之│10000元、│志洋、歐陽雲│││000000000│38分、6時44分│全家超商│20000元、│鍇2人，業經││││、6時45分、6時││1000元、│臺灣新北地方││││45分、6時49分││9000元、│法院檢察署檢││││、6時49分、6時││20000元、│察官以106年││││50分、6時57分││20000元、│度少連偵字第││││、6時58分││19000元、│335、349、41││││││20000元、│9號、偵字第1││││││10000元│5732、22478│││││││、24916號提│││││││起公訴│└──┴───────┴───────┴───────┴──────┴──────┘附表二┌──┬───┬────────┬───────┬──────┬───────────┐│編號│告訴人│詐騙手法│匯款時間│匯款金額（新│匯入帳戶││││││臺幣）││├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────────┤│1│曾建發│詐騙集團成員佯稱│106年5月7日下│29989元│合作金庫商業銀行帳號││││網路購物網站「惡│午4時8分起││000-0000000000000││││魔手機殼拍賣網」│├──────┼───────────┤│││之客服人員，以工││30000元│中國信託商業銀行帳號││││作人員疏失造成重│││000-000000000000││││複扣款，要求告訴│├──────┼───────────┤│││人依指示操作自動││29985元│渣打銀行帳號││││櫃員機，致告訴人│││000-00000000000000││││陷於錯誤，在新北│├──────┼───────────┤│││市鶯歌區，依指示││29985元│第一商業銀行帳號││││匯款至詐騙集團指│││000-00000000000││││定之右列帳戶內。│├──────┼───────────┤│││││30000元│板信商業銀行帳號│││││││000-00000000000000│││││├──────┼───────────┤│││││30000元│合作金庫商業銀行帳號│││││││000-0000000000000│├──┼───┼────────┼───────┼──────┼───────────┤│2│何冠德│詐騙集團成員佯稱│106年5月9日晚│29989元│合作金庫商業銀行帳號││││網路購物網站「惡│間6時32分起至││000-0000000000000││││魔鋁合金」之客服│7時7分├──────┼───────────┤│││人員，以告訴人有││29980元│合作金庫商業銀行帳號││││分期付款需取消，│││000-0000000000000││││要求告訴人依指示│├──────┼───────────┤│││操作自動櫃員機，││29985元│中國信託商業銀行帳號││││致告訴人陷於錯誤│││000-000000000000││││，在花蓮縣花蓮市│├──────┼───────────┤│││，依指示匯款至詐││25985元│國泰世華商業銀行帳號││││騙集團指定之右列│││000-00000000000││││帳戶內。││││└──┴───┴────────┴───────┴──────┴───────────┘