裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第610號刑事判決
裁判日期：民國112年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第610號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳駿杰選任辯護人謝宗安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第1703號），本院判決如下：
主文陳駿杰成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。犯罪所得新臺幣壹萬捌仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳駿杰明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品；去甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與少年陳○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，業經本院少年法庭以111年度少訴字第1號判決判處有期徒刑1年）共同基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品去甲西泮之犯意聯絡，由陳駿杰於109年5月13日，先以FACETIME通訊軟體、帳號「azza00000000000oud.com」與乙○○聯繫，雙方達成以共計新臺幣（下同）18,750元之價格，交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品去甲西泮成分之混合飲品包50包，及第三級毒品愷他命5包之合意，並約定於109年5月13日晚間10時44分許，在乙○○位於新北市○○區○○路000巷00號6樓飛○○○之住處交易，陳駿杰旋即以通訊軟體Telegram告知陳○○，由陳○○持含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品去甲西泮成分之混合飲品包50包，及第三級毒品愷他命5包，騎乘車牌號碼000-000普通重型機車抵達約定地點，交付上開毒品給乙○○，乙○○再分別於000年0月00日下午3時及晚間11時許，將18,750元連同其他款項一併匯款至陳駿杰所持用之中國信託帳號000000000000號帳戶內，陳駿杰則給予陳○○1,000元報酬。嗣因乙○○涉犯毒品危害防制條例案件，於000年0月00日下午2時50分許，為警持臺灣士林地方法院法官核發之搜索票，前往新北市○○區○○路000巷00號6樓執行搜索，當場扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之混合飲品包26包(驗餘淨重164.15公克)、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品去甲西泮成分之混合飲品包6包(驗餘淨重26.42公克)、第三級毒品愷他命5包(驗餘淨重2.6498公克)，乙○○於警詢中供出毒品來源為陳○○，員警遂於109年6月2日，持本院核發之搜索票及臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，前往新北市林口區文化三路一段與忠孝路口旁當場查獲陳○○，陳○○被查獲後即向警察供出毒品來源，因而查獲陳駿杰。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠證人陳○○、乙○○警詢中之證述均無證據能力：
證人陳○○、乙○○於警詢中之證述，均查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外情形，且被告及辯護人均爭執其證據能力，自均無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查除上開證據外，本案認定事實所引用被告陳駿杰以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第64頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈢至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我不認識乙○○，沒有用通訊軟體跟乙○○聯繫販賣毒品的事情，也沒有指示少年陳○○前往交付毒品給乙○○，我是僱請少年陳○○在檳榔攤工作，日薪1,000元等語（見本院卷第63頁、第262至264頁）。經查：
㈠陳○○於事實欄所示時、地，交付如事實欄所示之毒品予乙○○
之事實，業據證人陳○○、乙○○於偵查及本院中證述明確（見109年度偵字第27440號卷【下稱偵卷】第91至92、第103至104頁、本院卷第244至251頁、第251至256頁），並有監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第32至33頁、第56至62頁）在卷足稽。又乙○○於事實欄所示時、地為警查獲含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之混合飲品包26包(驗餘淨重1
64.15公克)、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品去甲西泮成分之混合飲品包6包(驗餘淨重26.42公克)、第三級毒品愷他命5包(驗餘淨重2.6498公克)，亦有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第72至74頁）、現場及扣案物品照片（見偵卷第76至82頁）在卷可佐。而扣案之混合飲品包32包、愷他命5包，經送鑑定結果：「…二、編號1至16：經檢視均為黑/灰/淡粉紅色包裝，外觀型態均相似。㈠、驗前總毛重124.06公克（包裝總重約15.36公克），驗前總淨重約108.70公克。㈡、隨機抽取編號5鑑定…２、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）等成分…㈢推估編號1至16均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.26公克。三、編號17至22：經檢視均為墨綠/灰/白色包裝，外觀型態均相似。㈠、驗前總毛重33.88公克（包裝總重約4.98公克），驗前總淨重約28.90公克。㈡、隨機抽取編號22鑑定…２、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第四級毒品去甲西泮（原氮平）（Nordiazepam）等成分…㈢、推估編號17至22均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.02公克。四、編號23至32：
經檢視均為紫/綠/粉紅色包裝，外觀型態均相似。㈠、驗前總毛重72.78公克（包裝總重約12.10公克），驗前總淨重約
60.68公克。㈡、隨機抽取編號28鑑定…２、檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）等成分…㈢、推估編號23至32均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.82公克。」、「愷他命5包，經臺北榮民總醫院鑑驗結果為：白色晶體1包（編號A～E），毛重3.97
07公克（含5個塑膠袋及5張標籤重）、淨重2.6516公克、取樣量0.0018公克、驗餘量2.6498公克，檢出成分愷他命（Ketamine）」等語，亦有新北市政府警察局蘆洲分局109年9月7日新北警蘆刑字第1094487296號函附之內政部警政署刑事警察局109年7月14日刑鑑字第1090063368號鑑定書、臺北榮民總醫院109年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第139、140頁）在卷可稽，是此部分事實均首堪認定。
㈡證人乙○○於偵查中證稱：「我認識被告半年左右，經由朋友
的朋友介紹，我都是用FACETIME跟被告聯絡，被告的ID有跟警察說，我跟被告連絡說我要咖啡包，就會有人拿咖啡包到我家樓下，109年5月13日晚間我是買50包毒品咖啡包，該批咖啡包是彩色翅膀包裝，還有購買愷他命，是一名少年陳○○交付毒品給我」等語（見偵卷第103至104頁）；於本院中證稱：「我是用FACETIME打azza00000000000oud.com帳號與賣家聯繫，這個帳號是被告提供給我的，後來是一名少年拿毒品到我飛○○○的住處交貨給我」等語，前後證述一致，均證稱是用FACETIME，聯繫帳號azza00000000000oud.com之人即被告，向其以18,750元購買本案之毒品咖啡包50包及愷他命5包，其後由少年陳○○至其位於飛○○○之住處交付毒品給伊等節，核與證人即少年陳○○之證詞（詳如下述）相符。而FACETIME帳號azza00000000000oud.com乃被告所使用之帳號，亦有美商APPLE公司所提供之icloud帳號azza00000000000oud.com申登資料（見110年度偵緝字第1703號卷【下稱偵緝卷】第8頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司所提供之帳號azza510000000oo.com.tw帳號資料、IP位址資料（見偵緝卷第20至21頁、第24至27頁）、被告之女陳○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見偵緝卷第12頁）等件證據在卷可參，應堪採信。
㈢證人陳○○於偵查中證稱：我認識被告約4個月左右，他是我大
哥，被告都會以手機TELEGRAM通訊軟體跟我聯絡請我幫他送毒品，109年5月13日當天是我幫被告送毒品咖啡包50包及愷他命去○○飛○○○給乙○○，我送完回去被告那邊，被告有給我1,000元等語（見偵卷第91至92頁）；於本院中證稱：我經朋友介紹而認識被告，被告是大哥，我是小弟，我沒有受僱於被告在其檳榔攤工作，109年5月13日是幫被告送毒品過去給乙○○，我不認識乙○○，當時被告人不在檳榔攤，被告打電話叫我從檳榔攤裡面拿毒品到淡水交給乙○○，我忘記是我跟被告說我穿什麼衣服，還是被告跟我說對方穿什麼衣服，我們互相認對方，我到乙○○住處時，乙○○有打開來看裡面是毒品咖啡包及愷他命，我從淡水回來2、3天後，被告在檳榔攤交給我1,000元報酬，因為109年5月13日交貨當天被告人不在台北等語（見本院卷第251至256頁），前後證述相當一致，亦核與證人乙○○上開證述相符，並有被告手機內Telegram通訊軟體之群組對話紀錄翻拍照片（見偵卷第48至55頁）、被告與少年陳○羿於109年5月13日之Telegram通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵卷第54頁反面）等在卷可佐，堪信為真。
㈣至於本案毒品交易款項18,750元究竟是匯款或是交付現金乙
節，證人乙○○固於偵查中證稱：是交付現金18,750元給少年陳○○，而與證人陳○○於偵查及本院中之證詞：並未收取現金18,750元，是乙○○直接匯款給被告等語不符，然經本院依職權函調乙○○中國信託銀行帳號000000000000號之帳戶交易明細，由該帳戶交易明細可知乙○○於000年0月00日下午3時11分許匯款5萬元至中國信託銀行帳號000000000000號之帳戶，復於同日晚間11時21分許匯款26,500元至同一帳戶，共計76,500元，此有乙○○中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之存款交易明細在卷可佐（見本院卷第161至163頁），經本院再次向證人乙○○確認付款方式究竟是匯款或是交付現金，其在審理中具結證稱：是匯款或交付現金兩個方式其中一個，被告曾經提供銀行帳號給我用來給付購毒之價金，該帳戶應該就是中國信託銀行帳號000000000000號之帳戶（審判長問：你匯款金額高達76,500元，與本案毒品交易價金18,750元有落差，為何如此？）應該是因為我之前還有欠他錢。…至於欠被告什麼錢，我要保持緘默（按依卷內函調而得之存款交易明細，可見有他人匯款17,000元及1,500元給乙○○之紀錄），我與被告之間沒有私人借貸關係，也不是酒店消費積欠之款項等語明確（見本院卷第249至251頁），互核與證人陳○○之證詞（並未收取現金18,750元，是乙○○直接匯款給被告）相符，衡情證人乙○○、陳○○與被告之間均無任何仇怨或金錢糾紛（見本院卷第248、250至251頁、第255頁），當無任意誣陷被告之必要。而被告於本院審理中亦坦承：乙○○確實於109年5月14日有匯50,000元及26,500元給我，中國信託銀行帳號000000000000號之帳戶是我女兒的帳戶等語（見本院卷第262至263頁），只是辯稱是酒店酒客消費應繳回店家之費用由其先行代收，從中賺一手水錢等語（見本院卷第262頁），惟被告原先辯稱不認識乙○○，嗣經詰問證人及提示證據後，翻異陳稱在酒店認識乙○○，還幫乙○○拉客人，從中賺水錢，被告前後說詞不一，已難採信，且若是酒店酒客消費之款項，又何須輾轉由被告收受再上繳酒店？是被告前揭辯解實難採信，足證證人乙○○係於109年5月14日將含本案毒品交易價金18,750元匯入被告持用之帳戶，由被告收受無訛，應堪認定。
㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高
，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，被告既有收取本案毒品價金18,750元，堪認被告就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈥綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科
。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，修正後第4條第3項規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，修正前之規定顯然有利於行為人。是上開毒品危害防制條例第4條第3項規定新舊法比較後，以舊法對行為人為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
2.毒品危害防制條例第9條規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，修正後第9條增列第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」之規定，被告犯本案犯行係於109年7月15日之前，故尚無毒品危害防制條例第9條第3項規定適用之餘地。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4
項之販賣第三級、第四級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，各應為販賣第三級、第四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與少年陳○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告一行為同時販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲
西泮、第四級毒品去甲西泮成分之混合飲品包50包，及第三級毒品愷他命5包，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。
公訴意旨雖漏未論及被告犯販賣第四級毒品罪，惟此部分與起訴被告犯販賣第三級毒品罪部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法則，自應併予審究。
㈤刑之加重及減輕事由
1.按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查少年陳○羿為00年0月生，係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。被告於本案發生之109年5月13日當時，已係年滿20歲之成年人，有被告及陳○○年籍資料附卷可按，且被告自承知悉陳○○當時未滿18歲（見本院卷第263至264頁），被告為成年人與少年陳○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
2.被告於警詢、偵查及本院中均未坦承犯行，無毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑規定之適用。被告亦無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，此有新北市政府警察局蘆洲分局111年6月7日函所附之職務報告在卷可佐（見本院卷第47至49頁），亦無同條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
3.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查：被告販賣第三級毒品，固值非難，惟審酌扣得毒品經送驗結果，4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重僅7.1公克、愷他命淨重僅2.6516公克，有上開鑑定書在卷足憑（見偵卷第139、140頁），販賣金額亦不高，是被告犯罪情節，實與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別。再審酌被告自述在父親經營的鐵工廠上班，經濟狀況勉持，或因經濟壓力方鋌而走險，藉此牟得微薄利潤，惡性實非重大，以其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告明知毒品戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為
貪圖不法利益，漠視法令而販賣第三級、第四級毒品予他人，助長、擴大毒品之流通，亦對社會治安造成危害，復利用少年交付毒品以躲避警方查緝，所為非是，惟販賣對象僅1人，兼衡被告之素行，否認犯行之犯後態度，自述高中畢業之智識程度，目前在父親鐵工廠上班、經濟狀況勉持（見本院卷第267頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分被告販賣第三級、第四級毒品所獲得之18,750元，屬被告販賣第三級、第四級毒品犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案之手機3支固為被告所有，惟被告陳稱均非用以與陳○○或乙○○聯繫購毒或交易毒品事宜所用之物（見本院卷第257頁），扣案之現金45,700元亦無證據足資證明與本案販毒犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，由檢察官王堉力到庭執行職務。
中華民國112年1月31日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官楊展庚
法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官邱瀚群中華民國112年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
民國104年02月04日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。