臺灣高等法院102年度上訴字第1627號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1627號刑事判決

裁判日期：民國102年08月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1627號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告周勇男上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度訴字第408號，中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第15080號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一所示部分暨定應執行刑部分均撤銷。
周勇男犯如附表一編號一至編號五所示伍罪，各處如附表一編號一至編號五宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑)。應執行有期徒刑拾壹年柒月。扣案如附表二編號一及編號二所示之物均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣肆仟叁佰元沒收，其中新臺幣叁佰元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣肆仟元部分，應與真實姓名年籍不詳、綽號「 小峰 」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名年籍不詳、綽號「小峰」之成年男子財產連帶抵償之。
事實
一、周勇男知悉愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟單獨基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意、或與真實姓名年籍不詳、綽號「小峰」之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間、地點、方式，販賣第三級毒品愷他命予 曾莉婷 1次、 符孝慰 1次、 溫玉榮 1次及 林莉婷 2次。
嗣於100年5月10日下午7時30分許，在桃園縣中壢市○○街○○號2樓之7曾莉婷住處，員警取得曾莉婷之同意搜索，扣得如附表二所示之物，適符孝慰、溫玉榮、林莉婷均撥打周勇男0000000000聯繫購買愷他命事宜，同經警循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第31頁背面至第33頁背面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力，並得為本見事實認定之依據。
二、其餘本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及其辯護人為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告就於前開時地，以附表一所示之價格、數量，分別販賣第三級毒品，予證人曾莉婷、符孝慰、溫玉榮、林莉婷，並除附表一編號1外，餘均收取如附表一所示之價金等事實，於原審審理中已自白在卷（見原審卷第142頁），且查：
㈠前開事實亦經證人即購毒者曾莉婷、符孝慰、溫玉榮及林莉
婷分別於警詢、偵查中及原審審理中證述明確（見100年度偵字第15080卷第13頁至第14頁、第19頁至第20頁、第23頁至第25頁、28頁至第29頁、第149頁至第152頁、第154頁至第155頁；原審卷第105頁至第117頁、第134頁至第
138頁，下就100年度偵字第15080卷簡稱為偵一卷）。復證人林莉婷、溫玉榮、曾莉婷、符孝慰於為警查獲時，業經採取尿液送正修科技大學超微量研究科技中心，以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認，結果尿液中均含愷他命代謝物陽性反應等情，有該中心100年6月7日R00-0000-000、020、021、023尿液檢驗報告（林莉婷部分見偵一卷第77頁、溫玉榮部分見偵一卷第79頁、曾莉婷部分見偵一卷第81頁、符孝慰見偵一卷第87頁）、桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表在卷可稽，可認證人林莉婷、溫玉榮、曾莉婷、符孝慰等人均有施用第三級毒品愷他命之慣習，佐認其等有向被告購買第三級毒品用以止癮之證述補強。且有如附表一所示之被告與證人符孝慰、溫玉榮及林莉婷為如附表一編號2至編號5所示各次販賣第三級毒品愷他命之電話通聯紀錄查詢結果在卷可稽（見偵一卷第92至146頁）。此外，復有被告所有、供本件聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜所用之聯絡電話即內含門號0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡之行動電話等物扣案可憑，而有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第34-38頁）、扣案物照片（見偵一卷第42-49頁）在卷可查。從而，被告前揭自白係出於其自由意志且與事實相符，堪可採信。
㈡另就附表一編號1所示之毒品交易金額為300元部分，業經
被告於原審審理中供承：並無收取該次毒品交易之價金等語（見原審卷第118頁），核與證人即購毒者曾莉婷於原審審理中證稱：該次購毒伊並無將毒品價金交付予被告，後來被告也無向伊索討，就一直拖欠至今，而伊之所以於警詢稱1包300元，係指行情價1包300元等語（見原審卷第106頁及反面）相符，自堪認被告尚未收得該次販賣所得。而附表一編號5所示之毒品交易金額固載明為300元至500元，惟被告於原審審理中自承：該次交易金額為300元等語（見原審卷第119頁），核與證人即購毒者林莉婷於原審審理中證稱：該次之交易金額為300元等語相符（見原審卷第136頁），是依現有之卷內事證，以及罪證有疑利於被告之原則，認本次販賣毒品之所得為300元，附此敘明。
㈢按我國法令對販賣毒品者雖處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。查被告與購毒者即曾莉婷、符孝慰、溫玉榮及林莉婷均非屬至親，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，或由自身或由「小峰」將愷他命送交予該購毒者並收取價金，且被告於原審審理時亦供承：伊係向「小峰」拿愷他命要賣給曾莉婷時，有先拿一些愷他命來施用，而交給曾莉婷時，也有跟曾莉婷拿一些愷他命施用；伊叫「小峰」去販賣愷他命予符孝慰、溫玉榮及林莉婷時，「小峰」都會拿一些愷他命給伊施用等語（見卷第118頁至第119頁），顯見本件販賣愷他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告如附表一編號1至編號5所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告就附表一編號1至編號5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告告販賣第三級毒品愷他命前持有該等毒品之行為，因無證據顯示被告該時持有者已達毒品危害防制條例第11條第5項規定之數量，故其持有行為尚未成罪，亦無吸收關係之存在，附此敘明。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「小峰」之成年男子間，就附表編號2至編號4所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告所犯如附表一編號1至5之犯行，均犯意各別，時間互異，犯罪情節不同，應予分論併罰。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審中皆行白，始有適用，缺一不可。而本件被告雖於原審審理中自白本件犯行，惟被告於100年5月11日警訊係供稱：係於100年5月10日幫 林莉芬 、溫玉榮代購毒品，尚未交付，即為警查獲，另於
100年3月間幫曾莉婷聯絡 小峰拿愷 他命予曾莉婷，而未曾幫符孝慰拿過毒品等語（見偵一卷第7頁背面至第9頁），另100年5月11日檢察官訊問中則供稱：僅於100年5月10日幫證人林莉芬、溫玉榮、曾莉婷代購，尚未交付毒品員警即已進入，另未曾幫符孝慰買過毒品等語（見偵一卷第61頁），至於101年1月6日檢察官訊問則稱：100年5月10日係第一次幫林莉婷、溫玉榮、符孝慰購買毒品，尚未交付即為警查獲，另未曾幫曾莉婷購買等語（見偵一卷第163、16
4頁），是被告於偵查中僅曾經坦承於100年3月間幫證人曾莉婷代購過一次毒品，惟該次並非本件起訴之範圍，其餘均係否認曾經有交付毒品、收取價金之事實，故被告並未曾於偵查中為自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不合，而無減刑之適用，附此陳明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：⑴適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可供參考。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，併有最高法院95年度臺上字第6157號判決可資參照。原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪，亦概依刑法第59條減輕其刑，惟販賣第三級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑5年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且遠不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑）。且被告本件所犯之販賣毒品罪已達
5次，均非偶發之單一犯行，又別無何因不得已而為之情由，原判決於刑之裁量尚說明被告明知第三級毒品愷他命戕害人民身心，施用者除殘害自身外，因施用毒品而散盡家財連累家人，或為購買毒品鋌而走險之情形，更不可勝計，被告為圖一己私利，竟單獨或共同販賣第三級毒品以牟利，視政府反毒政策及宣導如無物，所為亦影響國民身心健康及社會風氣，並足以敗壞社會治安等語，則被告所犯販賣第三級毒品罪部分，倘均宣告法定最低刑度，已未必可完全免於輕縱或畸輕之質疑或指摘，客觀上何足引起一般同情？又何來猶嫌過重之理？至於被告犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，原判決對於被告本案所犯販賣第三級毒品罪，均引用刑法第59條減輕其刑，要非無適用法則不當之違誤。⑵又被告所為均係毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，該罪法定刑為5年以上有期徒刑，縱依刑法第59條予以酌減，最低刑期仍應為2年6月，惟原審竟分別宣告1年10月、
2年、2年、1年11月、1年10月等之刑期，較上開法定最低刑度更輕，量刑難謂妥適，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。且原判決就刑法第59條之適用亦有上開無可維持之瑕疵可指，即應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告於本件審理中已坦然知所悔悟，犯後態度良好，然被告正值青壯，竟無視法令禁制，恣意販賣愷他命供人施用，以牟私利，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告具有高中肄業之智識程度、以
KTV服務生為業、家境勉持（以上均見警詢筆錄人別欄註記），且衡量被告犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、犯罪所生之危險或損害、就各次販賣第三級毒品之犯行，區分各次犯罪所得、販賣數量等一切情狀，各判處如附表一編號主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）。經查：
1.扣案如附表二編號1及編號2所示行動電話（均含SIM卡），雖此等門號之申登用戶姓名均非被告，惟被告於原審審理中亦已陳明：該等門號分別係伊舅舅及友人申請予伊使用等語（見原審卷141頁），足認該等門號SIM卡係被告所有之物），且供被告分別犯附表編號1至編號5所示之販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
2.再未扣案之被告所犯如附表一編號5所示販賣第三級毒品愷他命所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號、第6482號判決可資參照），是被告與「小峰」所犯如附表一編號2至編號4所示共同販賣第三級毒品愷他命所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。至另被告所犯如附表一編號
1所示販賣第三級毒品部分之價金，則尚未給付被告，亦經證人曾莉婷證述明確，被告既無所得，自毋庸宣告沒收。
3.另扣案如附表二編號3所示之物，雖為違禁物（見偵一卷第90頁；原審卷第35頁），然被告於原審審理中已自承：扣案毒品係伊於100年5月10日向「小峰」所購得，與本案無關等語（見原審卷第141頁），另附表二編號4所示之物，被告稱係個人所有之物，（見原審卷第114頁），亦無證據證明與本案有關，則上開各該查獲物，顯與起訴之犯罪事實無涉，自非屬本案應沒收銷毀或得予宣告沒收之物，附此敘明。
叁、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國102年8月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬───────┬─────────┐│編號│行為人│犯罪時間│交易地點│交易標的、對價│主文││├───┤││及數量││││買受人│││││├──┼───┼────┼────┼───────┼─────────┤│1│周勇男│民國99年│桃園縣中│曾莉婷先以0981│周勇男販賣第三級毒││├───┤7月至同│壢 市永嘉 │555774號行動電│品，處有期徒刑伍年│││曾莉婷│年9月間│街56號2│話與周勇男聯繫│貳月，扣案如附表二││││某日（即│樓之7│購，周勇男再於│編號一所示之物沒收││││夏季，起││左示時、地將價│。││││訴書誤載││值約300元之1│││││為99年間││ 包愷 他命（重量│││││，應予更││約1公克）交付│││││正）││予曾莉婷，惟曾│││││││莉婷未交付價金│││││││而賒欠。│││││││││├──┼───┼────┼────┼───────┼─────────┤│2│周勇男│100年5│桃園縣中│符孝慰以098951│周勇男共同販賣第三│││、「小│月1日晚│ 壢市復興 │5922號行動電話│級毒品，處有期徒刑│││峰」│上6時33│路8號「│與周勇男連繫後│伍年陸月。扣案如附││├───┤分至44分│星光大道│，再由「小峰」│表二編號二所示之物│││符孝慰│許│KTV」│將1包愷他命（│沒收；未扣案之販賣││││││重量約5公克）│第三級毒品所得新臺││││││交付予符孝慰，│幣壹仟伍佰元應與真││││││並收取1,500元│實姓名年籍不詳、綽││││││價金。│號「小峰」之成年男│││││││子連帶沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其與真實姓名年籍│││││││不詳、綽號「小峰」│││││││之成年男子之財產連│││││││帶抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼─────────┤│3│周勇男│100年5│桃園縣中│溫玉榮以092369│周勇男共同販賣第三│││、「小│月2日上│壢市復興│9606號行動電話│級毒品，處有期徒刑│││峰」│午6時25│路8號之│與周勇男連繫後│伍年陸月。扣案如附││├───┤分許│「星光大│，再由「小峰」│表二編號二所示之物│││溫玉榮││道KTV」│將1包愷他命（│沒收；未扣案之販賣││││││重量約5公克）│第三級毒品所得新臺││││││交付予溫玉榮，│幣壹仟伍佰元應與真││││││並收取1,500元│實姓名年籍不詳、綽││││││價金。│號「小峰」之成年男│││││││子連帶沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其與真實姓名年籍│││││││不詳、綽號「小峰」│││││││之成年男子之財產連│││││││帶抵償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼─────────┤│4│周勇男│100年5│桃園縣平│林莉婷00000000│周勇男共同販賣第三│││、「小│月5日上│鎮市民族│31號行動電話與│級毒品，處有期徒刑│││峰」│午6時39│路2段22│周勇男連繫後，│伍年肆月。扣案如附││├───┤分至7時│5號│再由「小峰」將│表二編號二所示之物│││林莉婷│14分許││1包愷他命（重│沒收；未扣案之販賣│││（原名│││量約3公克）交│第三級毒品所得新臺│││林莉芬│││付予林莉婷，並│幣壹仟元應與真實姓│││）│││收取1,000元價│名年籍不詳、綽號「││││││金。│小峰」之成年男子連│││││││帶沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其│││││││與真實姓名年籍不詳│││││││、綽號「小峰」之成│││││││年男子之財產連帶抵│││││││償之。│├──┼───┼────┼────┼───────┼─────────┤│5│周勇男│100年5│桃園縣中│林莉婷先以0913│周勇男販賣第三級毒││├───┤月7日上│壢市「天│866931號行動電│品，處有期徒刑伍年│││林莉婷│午5時43│晟醫院」│話與周勇男聯繫│貳月。扣案如附表二│││（原名│分至6時│附近某處│，周勇男再於左│編號二所示之物沒收│││林莉芬│4分許││示之時、地將1│；未扣案之販賣第三│││）│││包愷他命（重量│級毒品所得新臺幣叁││││││約1公克）交付│佰元沒收，如全部或││││││予林莉婷，並收│一部不能沒收時，以││││││取300元價金。│其財產連帶抵償之。│└──┴───┴────┴────┴───────┴─────────┘附表二
┌──┬────────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼───────────┤│1│搭配門號0000000000號使用│周勇男所有且供犯附表一│││之SonyEricsson廠牌行動電│編號1所示犯行所用│││話1具（含SIM卡1枚）││├──┼────────────┼───────────┤│2│搭配門號0000000000號使用│周勇男所有且供犯附表一│││之NOKIA廠牌行動電話1具│編號2至編號5所示犯行│││（含SIM卡1枚）│所用│├──┼────────────┼───────────┤│3│愷他命8包（驗前毛重10.9│與本案無關│││5公克，因鑑定用罄0.0114││││公克，驗餘淨重10.6906公││││克）││├──┼────────────┼───────────┤│4│新臺幣7,000元│與本案無關│└──┴────────────┴───────────┘