裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1624號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1624號上訴人即被告SANGASAPKITTISAK指定辯護人 陳德仁 公設辯護人上訴人即被告SEEPADTHAOKART選任辯護人 陳學驊 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第970號，中華民國102年5月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19701號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
SANGASAPKITTISAK共同殺人未遂，處有期徒刑陸年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
SEEPADTHAOKART共同殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月，並應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
事實
一、SANGASAPKITTISAK（中文名 阿迪 ，以下簡稱KITTISAK）於民國（下同）101年10月6日凌晨與其友人SERKNAKUTHEN（中文名 李佳龍 ，泰國籍，涉教唆殺人未遂案業經另案起訴審理中，以下稱SERKNAKUTHEN）相約欲在桃園縣○○鄉○○路與內新路口見面，KITTISAK乃於同日凌晨，偕同友人SEEPADTHAOKART（中文名 歐甘 ，以下簡稱OKART），於同日凌晨0時38分許，步行抵達上開路口，適 黃忠海 、 陳雅倫 、 李正雄 酒後亦停留在上開路口，黃忠海並與陳雅倫發生爭執，而有從地上撿拾石塊之動作，KITTISAK與OKART路經該地時，認為黃忠海等人有朝其等丟擲石塊之動作，隨即步行至對向馬路（即上開路口南山路往南崁方向），適SERKNAKUTHEN亦已於同日凌晨0時38分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載另一真實姓名年籍不詳之男子行經該處，KITTISAK及OKART隨即搭上SERKNAKUTHEN所駕車輛後座，KITTISAK旋向SERKNAKUTHEN抱怨遭丟擲石塊乙事，SERKNAKUTHEN乃駕車由南山路往南崁方向行駛，後迴轉駛回上開路口，途中並自駕駛座取出西瓜刀1把，當OKART的面將該西瓜刀交予KITTISAK，KITTISAK與OKART因無故遭丟石塊，心中憤恨不平，亟思報復，明知SERKNAKUTHEN所交付之西瓜刀，質地堅硬，刀刃甚長，揮砍他人身體，將導致他人身體傷口深、長，流血過多足以致死，惟憤恨之心難抑，2人雖預見發生死亡結果，亦均不違背其本意，共同基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，SERKNAKUTHEN依KITTISAK及OKART之要求，於同日凌晨0時40分許駛回上開南山路與內新路口停車，KITTISAK立即持上開西瓜刀和OKART接續自該車右後車門下車，陳雅倫見KITTISAK手持刀刃，因害怕隨即逃跑，KITTISAK旋持上開西瓜刀朝李正雄揮砍1刀，李正雄因此受有左肩深度複雜性撕裂傷，雖向前跑數步仍不支蹲在現場附近之地上；持西瓜刀之KITTISAK及徒手之OKART旋即共同對黃忠海攻擊，KITTISAK持刀揮砍黃忠海，砍中1刀，造成黃忠海受有右臉部、耳部、頸部20公分深部切割傷併腮腺，顏面神經分支損傷之傷害，OKART亦對黃忠海有數度大動作揮右拳動作，攻擊中途，OKART並用力拉黃忠海之身體左側，將黃忠海向前拉行數步後再將黃忠海摜倒拋至人行道上，黃忠海倒地後，持刀之KITTISAK及徒手揮拳之OKART2人隨即上前繼續共同對黃忠海攻擊，KITTISAK持刀揮砍黃忠海，砍中1刀，造成黃忠海受有右大腿、臀部共20公分深部撕裂傷之傷害。KITTISAK與OKART見黃忠海受有上開嚴重傷勢後，始跑離現場，KITTISAK並將上開西瓜刀棄置於逃逸路旁草叢中（經警前往現場沿路尋找未著），李正雄、黃忠海經緊急送往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急救後始倖免於難。警方據報後旋循OKART掉落現場之皮包（內有SEEPADTHAOKART居留證）及調閱監視錄影畫面，在桃園縣○○鄉○○路○○號查獲KITTISAK、OKART2人，並扣得KITTISAK犯案時穿著之白色Ｔ恤、OKART犯案時穿著之藍底花色Ｔ恤。
二、案經李正雄、黃忠海訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、陳雅倫、李正雄、黃忠海（下稱陳雅倫等人）於警詢時之陳述：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。陳雅倫等人之警詢陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，被告2人之辯護人於本院準備程序否認上開證人警詢陳述之證據能力（本院卷第59頁背面、第60頁正面），經審酌陳雅倫等人之警詢陳述，並非證明被告2人犯罪事實所必要，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復無其他得例外取得證據能力之法律依據，依上開說明，陳雅倫等人之警詢陳述，應無證據能力。
二、KITTISAK及SERKNAKUTHEN2人於警詢時之陳述，係被告OKART以外之人於審判外所為之陳述，被告OKART之辯護人於本院準備程序否認上開證人警詢陳述之證據能力（本院卷第59頁正面），經審酌KITTISAK及SERKNAKUTHEN2人之警詢陳述，並非證明被告OKART犯罪事實所必要，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復無其他得例外取得證據能力之法律依據，是依上開說明，KITTISAK及SERKNAKUTHEN2人之警詢陳述，就證明構成被告OKART犯罪之事實，應無證據能力。
三、被告OKART選任辯護人於本院準備程序中就陳雅倫、李正雄、黃忠海、KITTISAK於偵查中之陳述，以未詰問為由爭執其證據能力。惟上開4人於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，且無顯不可信之情事，依上開說明，上開4人於偵查中之陳述自具證據能力。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述（陳雅倫、李正雄、黃忠海警詢及偵查、SERKNAKUTHEN之警詢陳述除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第84頁正面至第86頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告KITTISAK固坦承有持西瓜刀揮砍李正雄及黃忠海，然矢口否認有殺人未遂之犯意及行為，辯稱：伊跟OKART沒有把黃忠海拖到馬路上，黃忠海是自己摔倒，伊並不是要去殺黃忠海，伊是要砍黃忠海的肩膀，剛好黃忠海一閃就砍到脖子云云；KITTISAK之辯護人則以：原審認為KITTISAK是共同殺人未遂，實則證據顯示KITTISAK並無殺人犯意。SERKNAKUTHEN當時提供西瓜刀給KITTISAK也只是給KITTISAK防身，並非讓KITTISAK用以殺人。KITTISAK並沒有對李正雄砍第二刀，此部分也經李正雄供述在卷。李正雄只受有一刀傷，如果KITTISAK有殺人犯意，則李正雄倒地時，KITTISAK就應會補上數刀，但KITTISAK沒有，可見KITTISAK對於李正雄並無殺人犯意；黃忠海雖指KITTISAK有砍殺其3刀，實則KITTISAK砍殺黃忠海2刀，第3刀應是第2刀砍下時拉起所致；且黃忠海被砍部位為臀部，並非人體重要器官，也可見KITTISAK對於黃忠海並無殺人故意，KITTISAK對於兩位被害人至多只有傷害、重傷害故意，沒有殺人犯意云云置辯。被告OKART固坦承有揮拳攻擊黃忠海，然矢口否認共同殺人未遂，辯稱：伊沒有要殺人，只是要攻擊傷害對方，伊並沒有去拉黃忠海，是黃忠海自己摔倒的，黃忠海之前是被我的同伴砍了一刀，黃忠海就邊跑邊退，退到了一個類似階梯的地方，是走廊與停車場之間的一個落差，黃忠海在那裡摔倒，然後伊才去攻擊對方，打了黃忠海的左臉一拳，有沒有打中，伊現在也記不清楚云云；OKART之辯護人則以：本案爭點在於OKART於整個犯行是否有與KITTISAK產生殺人犯意聯絡。原審就OKART在車上有看到KITTISAK、SERKNAKUTHEN交付西瓜刀來判斷，實則OKART表示他對於該2位有想砍殺被害人部分並不知情，錄影畫面顯示，KITTISAK第一個下車，OKART見到KITTISAK下車又好像喊痛，所以才下車。OKART下車有揮及1個人，但是OKART表示他不知道他是否有打到人。且黃忠海等人當時也有喝酒，對於案發情形已無法明確記憶，所以黃忠海也可能是因為喝酒受驚嚇而倒地。原審認定KITTISAK拿西瓜刀下車就認定他們有共同殺人故意已有疑問，OKART只有徒手，並沒有持刀，也只有攻擊黃忠海，惟OKART對於其並無殺人故意云云置辯。經查：
（一）證人SERKNAKUTHEN於原審審理時證稱：那一天101年10月6日有與KITTISAK相約見面，約在要進工廠前的那一條路，在南山路上要轉進工廠的那個路口，伊不記得約幾點，因為經過所以有打電話給KITTISAK，所以約在那邊；第三點、第六點畫面裡的小客車都是我開的，但是這部車是深綠色不是黑色，是我太太的車，是我在駕駛（原審卷㈠第117頁背面至第118頁）；KITTISAK是坐在駕駛座的右後方，OKART是在駕駛座的正後方，在車上伊有拿刀給KITTISAK，因為KITTISAK跟伊講，有人拿東西丟他們，伊拿刀子給KITTISAK是因為對方拿石頭丟他們，給KITTISAK去防身，是伊主動拿給KITTISAK，那1把西瓜刀是朋友的，放在伊車上的駕駛座椅背的袋子裡，拿刀出來時OKART在場；被告2人走過馬路後在對面接到被告2人，後來在車上聊天聊了一會，接到人之後我在前面又再迴轉回來，在迴轉的那段時間，我就在車上交給KITTISAK刀子防身，伊交給KITTISAK的刀長度約有37公分（當庭測量證人比出之刀子長度），是西瓜刀；是他們兩個人說停這邊就好，我就停在那邊讓他們下車；伊車號是00-0000號，伊原本是要載他們回宿舍，但是他們兩人說要在南山路內新路口的空地前下車等語（原審卷㈠第131頁至第133頁）。是SERKNAKUTHEN得知丟石之事後交付予KITTISAK之刀類係長度甚長之西瓜刀，交刀時OKART在場，且KITTISAK、OKART均表示欲在案發地點下車，被告2人持刀砍人已報遭人丟石頭之恨，其等報復意圖甚為明顯，被告2人自始即有犯意聯絡，亦堪認定。
（二）證人陳雅倫於偵查中證稱：該人一下車手持1把刀，刀係類似西瓜刀，蠻長的，伊看到他拿的刀很長，伊看到很害怕，拔腿就跑，給伊看的照片是菜刀，不是這麼小把，如果是菜刀伊不會這麼害怕，伊知道刀身是長的，大約從伊的手肘到伊的手腕，伊沒有看到其他人手上有無拿東西，伊看到第一個人拿1把很長的刀，伊就害怕的跑了，伊看到有人拿刀下車後，伊馬上往卡拉OK的方向跑，後來李正雄背部被砍，都是血，蹲在地上打電話，黃忠海躺在地上，全身是血，一半的臉掉下來等語（臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19701號卷，以下簡稱偵卷，第80頁），於原審審理中證稱：畫面中的是守望相助車，當時黃忠海在喊救命時，守望相助車在對面，然後就過來等語（原審卷㈠第122頁）；證人黃忠海於偵查中證稱：陳雅倫當日先帶伊去南山路上萊爾富便利商店後面多馬卡拉OK唱歌、喝酒，接著伊與陳雅倫有些糾紛，他先走出卡拉OK店，發生爭執前，就有1台黑色自小客車停在對面注意我們，接著我們和陳雅倫發生爭執時，該台黑色的自小客車就繞一圈開過來，停在那邊，車上有2個人下車，其中有
1個拿刀，伊忘了是穿什麼顏色衣服的人拿刀，伊側邊傳來說話聲，伊就稍微轉身，就遭對方砍殺，伊當日穿白色上衣等語（偵卷第98、99頁），其於原審審理中證稱：伊跟陳雅倫起爭執，後來吵一吵，沒有想到被兩位外勞攻擊，他們一下車就攻擊我們，不知道怎麼回事，伊就在防禦狀態，下車的地方，距離我們大約3、4公尺，是看到有拿東西，長長的那種東西，30多公分，伊那時候轉身時，兩位被告就在攻擊伊了，一個皮膚比較黑的，就赤手空拳的往我的頭部的地方打，另外一個，也是有在打，有拿物品的人就往我頭部的地方揮，倒地時也是有在揮，揮哪裡我不清楚；伊倒地後尚有人攻擊，用拳頭打伊頭部的地方；伊受傷的地方包括臉部、跟大腿下面臀部即腰際的地方，是右邊，還有脖子跟肩膀中間，也是右邊；伊跟陳雅倫吵架時，有拿石頭，沒有丟出去；伊身上有3刀刀痕；總共3處，右臉及右頸部、右肩膀、右腰，臉部先被砍到，之後的順序就不記得，伊確定是臉部先被砍到，臉被砍時是站著的，是倒地前被砍到臉；伊臉部被砍的時候，攻擊是從右斜後面來，然後就開始攻擊，伊的臉馬上就受傷了；倒地是因為被推，被推被拉都有，因為兩個人在攻擊伊，有感覺到外力，倒地前腳部沒有被東西絆到的感覺；伊倒下來之後，還是有人在繼續攻擊，還是在打，攻擊的人身體彎下來攻擊伊，伊就是躺在地上防禦，當時伊的臉是朝天空方向看等語（原審卷㈠第122頁背面至第128頁背面）；證人李正雄於偵查中證稱：當天晚上伊和黃忠海在萊爾富便利商店後面講事情，伊沒看到那2個人下車，對方從伊背後攻擊伊，伊的左肩被砍一刀，長度達20幾公分，伊被砍了之後，想跑，但跑不太動，就蹲在那裡，伊被砍了之後，就往前跑，後來就蹲在地上等語（偵卷第99、100頁）；其於原審審理中證稱：是伊先被砍的，畫面偏右上方建物旁陰暗處有1個電線桿，伊在那裡被砍，是伊先被砍，然後黃忠海才被砍，後來伊有跑出畫面蹲在那邊等語（原審卷㈠第119頁背面）；其於原審審理中證稱：持刀的人從背後砍，他有沒有繼續追伊砍，伊不曉得，伊自己先走到前面去，是勘驗錄影畫面的右邊；黃忠海只是嚇陳雅倫要丟，作勢，沒有真的丟，（問：他們為什麼會停止攻擊你，你是否知道？）就守望相助的車子過來等語（原審卷㈠129、130頁）。此外，並有長庚醫院急診外科診斷證明書（偵卷第18頁）、外傷急症外科診斷證明書（偵卷第
20頁、第105頁）、顯微重建整型外科診斷證明書（偵卷第104頁）及長庚醫院101年11月30日（101）長庚院法字第1362號函文1份（原審卷㈠第57、58頁）、監視錄影翻拍照片（偵卷第26頁至第36頁）、現場照片及扣案照片（偵卷第36頁至第43頁、原審卷㈠第98頁至第112頁）、原審當庭拍攝之黃忠海刀痕照片（原審卷㈠第140頁至第145頁）附卷可稽。亦即陳雅倫見來者手持刀刃甚長，因害怕隨即逃跑，李正雄旋遭持刀砍傷，受有左肩深度複雜性撕裂傷，李正雄遭砍後即向前跑數步，之後不支蹲在現場附近之地上，隨後黃忠海遭分別持刀及徒手揮拳之被告2人共同攻擊，臉部先遭砍傷，之後遭攻擊推拉倒地後，仍遭受繼續攻擊，受有右臉部、耳部、頸部20公分深部切割傷併腮腺，顏面神經分支損傷、右大腿、臀部共20公分深部撕裂傷等傷害。
（三）KITTISAK於偵查中供稱：是他們先拿石頭砸我們，伊只是要教訓他們，OKART是用拳頭攻擊被害人，伊用的是西瓜刀，是司機烏天交給伊；伊有看到OKART揮拳，就是打穿白上衣的人等語（偵卷第54、55頁、第86頁），其於原審訊問時供稱：伊和OKART從宿舍出來準備要去買啤酒，經過事發地點時，對方用語言挑釁，後來對方用石頭砸向我們，我們跑到對面去，剛好遇到我們同鄉泰國人載客回來，他與我們打招呼，伊就說出剛剛那些人找我們麻煩的事情，這個同鄉就載我們去事發地點，伊下車就打起來了，在車上交談的那段時間，司機拿西瓜刀給伊，叫伊防身用，伊跟司機說對方那些人找伊麻煩，司機就把西瓜刀交給伊作防身用，到了現場，司機看了一會，我們下車與對方打起來，司機就開車走了（原法院101年度聲羈字第583號卷第11頁背面至第12頁背面）；黃忠海及李正雄兩人都被伊砍，伊有以右手持西瓜刀朝李正雄的左肩砍一刀，也有朝黃忠海的右側脖子跟鎖骨之間砍殺一刀，伊砍黃忠海的臉部及肩膀是同時的，是同一刀，右大腿臀部是黃忠海倒在地上，伊再去砍第二刀，伊總共砍黃忠海兩刀（原審卷㈠第52頁背面至第53頁正面）；其於原審審理中證稱：第一次抵達該路口時看到有人在吵架，有人要向伊丟擲石塊的動作，當時背對對方，伊有看到他有要丟擲石塊的動作，伊只看到石塊從後面丟過來，只有看到石塊往伊這個方向跑，但沒有丟到伊；伊沒有任何反應，OKART也沒有任何反應，我們兩人還在聊天走到馬路的對面；伊有跟SERKNAKUTHEN講被人丟石頭的事情，SERKNAKUTHEN就拿1把刀給伊，叫伊拿去防身，大約上車後1分鐘把刀交給伊，該刀含刀柄長度約57公分，刀刃約42公分（當庭丈量所比長度）；駕駛用右手開車，左手從左邊的下面拿刀，左手繞過駕駛的前方往後面遞，穿過駕駛座與副駕駛座的中間；我們上車之後SERKNAKUTHEN往前開，然後迴轉，停車在要回宿舍的巷口，剛好那3個人在那邊，停車的地點就是第1次碰到那3個人，及丟伊石塊的地方；伊叫SERKNAKUTHEN停在這邊就好，OKART也有表示要在該地點下車；伊有持SERKNAKUTHEN交付的刀攻擊；「（問：你跟OKART是否有意要回到原來丟石頭的地方教訓那3個臺灣人？）是的」；伊沒有確定哪個臺灣人丟伊石頭，當時總共砍2個人，被砍到臉部的人是砍2刀，另外1個砍左肩的是砍1刀；伊是看到黃忠海有摔倒，順序是先砍李正雄再砍到黃忠海；伊與OKART在迎廣公司工作，公司宿舍距離打架砍人的路口大約500公尺，從上SERKNAKUTHEN的車到下車大約在車上2、3分鐘，該路口距離萊爾富便利商店大約200或300公尺；SERKNAKUTHEN的刀伊在回宿舍之前就丟掉了；伊先砍黃忠海右側臉部即原審卷㈠第140頁，肩膀的部分是拉刀回來時割到的，第2次是砍到原審卷㈠第144頁所示的右側腰部等語（原審卷㈡第8頁背面至第15頁背面）。是KITTISAK係認黃忠海等人有朝其等丟擲石塊之動作，而持刀砍傷李正雄及黃忠海者係KITTISAK，OKART則係前述與持刀之KITTISAK共同攻擊黃忠海之人。
（四）OKART於偵訊中供稱：車上是4個人，司機是KITTISAK的哥哥，不是親哥哥，是和阿迪在泰國同村子，年齡比他大，KITTISAK跟他們抱怨說他被三個人丟石頭，車上司機問要不要載你們2個回去尋仇？KITTISAK說好呀，司機有拿刀子給KITTISAK，（檢察官提示菜刀照片）伊確定不是這把刀，伊覺得比這把刀還要長，下車之前就給KITTISAK刀子，下車有兩個人即伊和KITTISAK，司機對KITTISAK說，這刀子拿著，留著保護自己，伊才知道那是刀，司機塞一個東西給KITTISAK，並對他說，這刀你拿著吧！保護自己等語（偵卷第81頁至第84頁）；其於原審訊問時供稱：當時伊與KITTISAK從事發地點即內新路與南山路路口路過，對方三個人先拿石頭砸伊和KITTISAK，我們跑到對街，遇到我們同鄉的人，然後他載著伊和KITTISAK回去原來的事發地點，KITTISAK拿刀去砍剛剛拿石頭砸我們的對方，伊也跟著打群架，那個司機有拿類似西瓜刀的東西拿給KITTISAK，叫我們自己防衛，伊只聽到KITTISAK向司機說，因為有剛剛被石頭砸的事情發生，司機就拿西瓜刀給KITTISAK作為防身用，當時伊坐在後座左方，到了案發地點後，KITTISAK先下車去找對方麻煩，接著伊下車跟著過去，打了一兩拳，對方就散開了；對方確實有用石頭砸我們，並語言上挑釁，我確實有看到對方往我們這邊丟石頭等語（原法院101年度聲羈字第583號卷第4頁背面、第5頁正、背面）；伊有攻擊穿白色上衣的，伊是用拳頭攻擊，伊是以右拳攻擊對方左臉，打了一下，第一次攻擊沒有打中，第二次是打到對方的左臉下方，那個白色衣服的人（即黃忠海）是先被伊的同伴砍了臉及肩膀，伊看到黃忠海臉及肩膀被砍了之後，伊才做前述的揮拳，揮拳第2次打到對方的左臉；下車攻擊只有我們2個人，就是本案起訴的我們兩人，交刀子的人說拿去防身（原審卷㈠第47頁背面至第48頁背面）；下車之後KITTISAK就去攻擊對方；係在原本上車地方的對面紅綠燈那邊下車，伊跟KITTISAK都有講要在該地點下車；在下車之前，伊有聽到司機說拿刀去防身，伊有聽到是刀，但是是什麼刀，伊不知道，伊有看到在車上包著刀的報紙比較長；在伊要進去用拳頭攻擊對方時，伊有看到有1個人被刀割到臉；「（問：你跟KITTISAK在攻擊被害人（黃忠海）多久之後離去？）大約1分鐘；（問：是什麼樣的原因讓你跟KITTISAK在攻擊大約1分鐘之後決定停止攻擊離去？）我看到對方受重傷，我才跑，有聽到類似警車的警笛聲，因為我沒有想到要殺對方」等語（原審卷㈡第65頁至第71頁）。查OKART亦認為黃忠海等人有朝其等丟擲石塊之動作，其於SERKNAKUTHEN交刀予KITTISAK時亦在場聽聞知悉，而其亦自承伊於KITTISAK拿刀去砍之前拿石頭砸他們之對方時，伊也跟著打群架，伊看到對方受重傷後才離開等情，亦經OKART前後供證明確，互核相符，並無瑕疵。
（五）桃園縣○○鄉○○路與內新路口之監視器錄影畫面顯示，於監視器錄影時間2012年10月6日1時0分至1時1分（實際發生時間為101年10月6日凌晨0時40分至41分許），自小客車自右駛入畫面後停於路口旁，停靠位置接近黃忠海、李正雄、陳雅倫3人，KITTISAK、OKART接續從該自小客車右後車門下車，OKART係緊接著KITTISAK之後下車，著白色上衣之KITTISAK下車後隨即步向李正雄等人位置，監視器時間1時1分2秒許KITTISAK旁陰影範圍內即李正雄原站位置有人倒地，之後著白色上衣之KITTISAK及著深色上衣之OKART旋即皆開始對身著白色上衣之黃忠海攻擊，且OKART有數度大動作揮右拳動作，攻擊中途，站於黃忠海左前方之OKART以手用力拉黃忠海之身體左側，將黃忠海身體向黃之前方拉行數步後再將黃忠海摜倒拋至人行道上，黃忠海倒地後KITTISAK、OKART2人隨即上前繼續一同對躺在人行道上之黃忠海攻擊，且KITTISAK至少有2次攻擊動作，13秒許KITTISAK自黃忠海身旁跑步離開，15秒許OKART亦自黃忠海處跑步離開，KITTISAK、OKART一同奔跑於馬路上，自畫面○○○鄉○○路與內新路口往錄影畫面左上方跑離現場，嗣後1部警車（按：依陳雅倫、李正雄所述應為守望相助車）駛入監視錄影畫面，有監視錄影光碟、錄影翻拍照片（偵卷第29頁至第35頁）、原審102年1月29日勘驗筆錄在卷（原審卷㈠第118頁背面至第119頁背面）可稽。亦即持西瓜刀之KITTISAK及徒手揮拳之OKART確有共同對黃忠海攻擊之行為，攻擊中途OKART並將臉部已受刀傷之黃忠海拉行摜倒拋至人行道上，黃忠海倒地後，KITTISAK及OKART2人隨即上前繼續共同對躺在人行道上之黃忠海攻擊。另參酌KITTISAK於原審供稱：右大腿臀部是黃忠海倒在地上，伊再去砍第二刀（原審卷㈠第53頁）等語，堪認黃忠海所受右大腿、臀部共20公分深部撕裂傷之傷害，係倒地後遭KITTISAK持刀砍傷，而OKART確係於KITTISAK砍黃忠海1刀後，又將黃忠海摜倒在地，並加以毆打，黃忠海並非自行跌倒，此部分事實，亦堪認定。
（六）起訴意旨雖認KITTISAK係先朝黃忠海右側脖子與鎖骨中間砍殺第1刀，再朝黃忠海右側臉頰揮砍第2刀，再朝黃忠海右大腿臀部處揮砍第3刀。然KITTISAK於原審供稱：伊砍黃忠海的臉部及肩膀是同時的，是同1刀，右大腿臀部是黃忠海倒在地上，伊再去砍第2刀，伊總共砍黃忠海兩刀；伊先砍黃忠海右側臉部即原審卷㈠第140頁，肩膀的部分是拉刀回來時割到的，第2次是砍到原審卷㈠第144頁所示的右側腰部等語（原審卷㈠第53頁、原審卷㈡第8頁背面至第15頁背面）。經原審勘驗黃忠海身上傷勢（原審卷㈠第126頁背面），並由法警拍攝黃忠海刀痕照片，可知黃忠海右臉、右耳、頸部之刀痕顯相連貫，應係同1刀所為，右腰際即右大腿、臀部處亦應係連貫之同一刀，長度均與診斷證明書上所載20公分一致，黃忠海之右頸與右肩之間固復有刀痕一處，惟該處刀痕不長，觀其刀勢走向與被告KITTISAK前揭所辯先砍黃忠海右側臉部，肩膀的部分是拉刀回來時割到一節尚稱吻合，有黃忠海刀痕照片附卷可稽（原審卷㈠第140頁至第145頁）。再參酌KITTISAK所持係刀刃甚長之西瓜刀，而左肩遭砍之李正雄亦證稱其所受左肩深度複雜性撕裂傷長度達20幾公分等情（偵卷第99頁）。若KITTISAK有持刀砍擊黃忠海右脖與鎖骨中間，則黃忠海右頸與右肩間該處所受傷勢應顯重於上開刀痕照片所示。綜上，KITTISAK辯稱臉部及肩膀是同1刀，肩膀的部分是拉刀回來時割到的等語，尚堪採信，檢察官起訴意旨認共係3刀，尚有誤會，附此敘明。
（七）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法院20年非字第104號判例、70年度臺上字第21
80號、96年度臺上字第7278號判決意旨可資參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。復按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即間接故意，以行為人預見其行為，有發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認其結果之發生之謂。查KITTISAK持以行兇之刀係金屬材質質地堅硬、刀刃甚長之西瓜刀，而黃忠海受有右臉部、耳部、頸部20公分深部切割傷併腮腺，顏面神經分支損傷、右大腿、臀部共20公分深部撕裂傷等傷害，所受刀傷動輒超過20公分，該刀刀鋒銳利應堪認定。持該利刃揮砍人體，當足以造成流血、傷重而可能造成人之死亡已明。據李正雄證稱：伊的左肩被砍一刀，長度達20幾公分，伊被砍了之後，想跑，但跑不太動，就蹲在那裡，伊被砍了之後，就往前跑，後來就蹲在地上等語（偵卷第99、100頁），足見李正雄所受左肩深度複雜性撕裂傷長度達20餘公分，當場立即造成李正雄體力急遽下降，無力奔跑，旋即不支蹲地；且依李正雄之診斷證明書（偵卷第105頁），其於101年10月6日至長庚醫院急診，於10月12日出院，足見住院期間非短；再依該院101年11月30日（101）長庚院法字第1362號函文（原審卷㈠第57、58頁）所示，李正雄於102年10月18日回門診複檢發現其左肩膀肌肉抬舉較為無力（肌力為2分/滿分為5分），無法使用左手搬運重物，有該院診斷證明書、函文在卷可憑。足見李正雄之傷勢頗重，KITTISAK主觀上當可預見持金屬材質質地堅硬之西瓜刀揮砍他人身體，將有導致他人流血、傷重而發生死亡結果之可能，竟在不違背其本意下，持上開西瓜刀朝李正雄揮砍，造成李正雄受有前揭傷勢，KITTISAK主觀上應有殺人之不確定故意。而OKART於SERKNAKUTHEN車上即見SERKNAKUTHEN交付上開西瓜刀予KITTISAK，即知KITTISAK將持該刀傷人，仍與KITTISAK下車報復，其與KITTISAK有殺人不確定故意之犯意聯絡，甚為明顯。再者，KITTISAK與OKART係有正常智識能力之成年人，主觀上當可預見 若渠 2人分持金屬材質質地堅硬之刀刃及徒手，共同攻擊、砍殺、毆打他人身體，將有導致他人身體重大損傷、大量出血，有發生死亡結果之可能，猶執意由持西瓜刀之KITTISAK及徒手之OKART聯手對黃忠海攻擊；又參酌黃忠海所受傷勢，包括右臉部、耳部、頸部20公分深部切割傷併腮腺，顏面神經分支損傷、右大腿、臀部共20公分深部撕裂傷等傷害，而救護人員在現場為黃忠海急救時，黃忠海全身及身旁地上均有大量血漬，顯見傷勢極為嚴重，KITTISAK與OKART見黃忠海受有前開嚴重傷害後，始離去現場，自難對其等所為將有致人於死之可能諉為不知。 依渠 等2人加害之情節觀之，亦有殺人之不確定故意，彼此間亦有犯意聯絡無誤。被告2人所辯無殺人之犯意及犯意聯絡云云，自非可採。
（八）綜上所述，被告2人所辯，均係事後圖卸飾詞，均非可取，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告2人所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告2人先後持刀攻擊李正雄、黃忠海，其攻擊手段係在相同空間之密接時間內反覆實施，依一般社會通念，其反覆實施之數攻擊舉動均應視為不間斷之一個接續行為，自不將此數次舉動割裂後分別論處，是被告2人以一接續之行為，侵害李正雄、黃忠海之法益而犯2殺人未遂罪，應依刑法第55條想像競合之規定從一重論以一殺人未遂罪。
KITTISAK與OKART間就上開對李正雄範殺人未遂罪部分，有犯意聯絡；對黃忠海犯殺人未遂罪之部分，則有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。KITTISAK與OKART已著手殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審對被告2人據以論科，固非無見，惟被告2人殺人之犯意聯絡，應係於SERKNAKUTHEN於車上交付上開西瓜刀予KITTI
SAK時，理由已見前述，原審認KITTISAK殺害李正雄部分，僅其單獨犯之，OKART並未與之有犯意聯絡，且為不另為無罪之諭知，認事用法，均有未洽。被告2人上訴執前揭陳詞，圖卸刑責固均不足取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰分別審酌被告2人與被害人2人間素不相識，僅因認黃忠海等人有朝其等丟擲石塊之動作，竟為本件殺人未遂犯行，於犯後坦承部分犯行，被告2人犯意聯絡後，推由KITTISAK持刀砍殺李正雄及黃忠海2人，OKART則徒手與持刀之KITTISAK共同攻擊黃忠海等犯罪手段，李正雄及黃忠海所受傷勢嚴重程度等一切情狀，KITTISAK量處有期徒刑6年6月；OKART則量處有期徒刑5年4月。末查，被告2人均係泰國籍人士，其等現受有期徒刑以上刑之宣告，本院考量其來臺原因及犯罪情狀，認其不宜繼續居留國內，併依刑法第95條之規定，均諭知被告2人於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。至KITTISAK犯案時所用之西瓜刀1支，並未扣案，經KITTISAK供稱業遭其拋棄，而SERKNAKUTHEN於原審審理中證稱該西瓜刀是朋友的等語，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國102年8月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。