裁判字號：臺灣雲林地方法院92年訴字第651號民事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決九十二年度訴字第六五一號
原告丁○○訴訟代理人丙○○被告乙○○
甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院九十一年度執字第八０五號拍賣抵押物強制執行事件之分配表（表一部分），被告即債權人甲○○列入分配之利息債權，其起算日更正為民國八十七年五月二十八日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告共同負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：貴院九十一年度執字第八０五號拍賣抵押物強制執行事件之分配表（表一部分），被告即債權人甲○○列入分配之利息債權新台幣（下同）二十七萬五千六百三十七元，應減為八萬七千五百元（即起算日由七十六年九月一日更正為八十七年五月二十八日，計息終期仍為九十二年五月二十八日）；列入分配之違約金七十五萬三千四百八十元，應減為三十七萬六千七百四十元（即核減一半）。
（二）陳述：１被告乙○○之被繼承人 江壹 於民國七十六年九月二十一日提供其所有坐落雲
林縣○○鎮○○○段八一之二四四號等四筆土地為向第三人 邱幼 借款之擔保，設定三十五萬元之第一順位抵押權，借款之清償日期為七十七年九月一日，利息按中央銀行放款利率計算，違約金每百元日息四分，嗣上開土地所有權於九十一年十一月十一日由被告乙○○繼承，而邱幼則於九十二年五月二十七日將借款債權連同抵押權讓與被告甲○○。
２上開土地經原告（第二順位扺押權人）聲請強制執行，因無人應買，由原告
承受，其價金為一百七十七萬二千元，被告甲○○行使第一順位抵押權，經法院以本金三十五萬元及自七十六年九月一日起按年息百分之五計算之利息及自七十七年九月二日起按每百元日息四分計算之違約金列入分配，利息總額為三十七萬五千六百三十七元，違約金總額為七十五萬三千四百八十元。
３上開利息之起算期日已超過五年之利息請求權時效期間，違約金之計算比率
亦嫌過高，原告對分配表提出異議，但被告二人均不同意更正，爰提起分配表異議之訴，並代位債務人乙○○行使時效抗辯權及違約金核減請求權，利息自計息終期（九十二年五月二十八日）回溯五年為八十七年五月二十八日，在此以前之部分已因時效消滅而不得請求，違約金則以減至每百元日息二分為適當，爰請求判決如訴之聲明。
（三）證據：提出本院九十一年度執字第八０五號拍賣抵押物強制執行事件之分配表及分配期日通知書影本各一件。
二、被告方面：
（一）聲明：均請求駁回原告之訴。
（二）陳述：均稱原告對被告乙○○並無債權存在，當初被繼承人江壹是受原告欺騙才書立借據及以前揭土地為原告設定第二順位抵押權，原告無權提起分配表異議之訴。
三、本院依職權調用本院九十一年度執字第八０五號拍賣抵押物強制執行事件卷。理由
一、原告主張之事實（不包括列入分配之違約金額度是否過高部分），已據其提出本院九十一年度執字第八０五號拍賣抵押物強制執行事件之分配表及分配期日通知書影本各一件為證，並經本院依職權調用本院九十一年度執字第八０五號拍賣抵押物強制執行事件卷，供兩造辯論及由本院核閱無訛，原告就被告乙○○繼承債務及土地所有權與被告甲○○受讓抵押債權及抵押權，與被告乙○○繼承之土地經原告聲請強制執行後由原告承受，所得價金分配之情形之陳述，均可認為實在。
二、被告雖均抗辯稱原告對被告乙○○並無債權存在，當初被繼承人江壹是受原告欺騙才書立借據及以前揭土地為原告設定第二順位抵押權，原告無權提起分配表異議之訴云云，惟查，原告對被告乙○○是否有債權存在，除有土地登記謄本記載之本金最高限額抵押權二百萬元可供參考外，並有原告於聲請執行時提出由被告乙○○之被繼承人江壹書立載有「茲向丁○○借到新台幣壹佰捌拾捌萬參仟伍佰元正」等文字之借據一紙附於前揭執行卷可據，被告乙○○對該借據之真正並未爭執，則被告二人自應就彼等抗辯所稱當初被繼承人江壹是受原告欺騙才書立借據及以前揭土地為原告設定第二順位抵押權一節，負舉證證明之責，惟彼等並未提出任何證據以證明其為真正，空言抗辯，自難採信，本院尚不能率認原告對被告乙○○並無債權存在而不得提起本件分配表異議之訴。
三、按利息給付請求權，因五年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
民法第一百二十六條、第一百四十四條第一項、第二百四十二條分別定有明文。本件債務人即被告乙○○雖明白表示反對債權人即原告就被告甲○○利息之請求行使時效抗辯權（等於主張就超過五年時效期間之利息仍向被告甲○○為給付），但債務人對其所有被查封拍賣之土地之處分權，原已因查封而被剝奪，則對被查封拍賣土地賣得價金，自亦無權指定向何債權人清償，原告自得不受被告乙○○明示意思之拘束，依法代位行使時效抗辯權，從而原告得就被告甲○○請求之利息債權超過五年時效期間部分（依原告之主張係指八十七年五月二十八日以前之部分），代位被告乙○○為拒絕給付之意思表示，本院爰就此部分判准原告之請求（判決主文第一項僅指定利息之起算日，係因兩造對計算利息之終期及利率均無異議，該部分不在本院裁判之範圍，又本院未指定其金額，係因執行處依本院指定之利息起算日，即可算出其金額。）
四、關於違約金部分，被告甲○○之請求係按每百元日息四分計算，相當於年息百分之十四點六，並未逾越設定登記範圍，若加計利息不過為年息百分之十九點六，尚未超過約定利率不得逾年息百分之二十之限制（此段敍述只是表達一種比較的方式，法律僅規定約定利率不得逾年息百分之二十，並未規定利息加計違約金不得逾年息百分之二十），故其違約金之約定並未過高，原告主張被告甲○○列人分配之違約金過高，請求由本院核減為其半數，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，併依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官邱瑞裕右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十三年一月三十日~B法院書記官卓春成