裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上字第504號民事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十七年度上字第五○四號
上訴人戊○○
己○○共同訴訟代理人 陳世明 律師
孔哲村 律師右一人之複代理人 蔡將葳 律師被上訴人丁○○
乙○○右一人之訴訟代理人丙○兼共同訴訟代理人甲○○右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十月九日台灣屏東地方法院八十五年度訴字第八○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人甲○○、乙○○就上訴人己○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段五七一之三地號土地內，如附圖所示編號⑶部分面積０．００九一公頃；被上訴人就上訴人戊○○所有同段五七一之一地號土地內，如附圖所示編號⑶部分面積０．００九０公頃；同段五七一之九地號土地內，如附圖所示編號⑶部分面積０．０一九０公頃，有道路通行權。
上訴人各不得在前項其所有如附圖所示編號⑶部分土地上營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。
第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠坐落屏東縣○○鄉○○段五七一之一地號土地，乃上訴人戊○○與 賴羞 、賴鍾金
招、 賴世乾 、 賴世雄 、潘 賴寶珠 、 賴淑燕 、 賴淑芬 、 賴淑幸 等九人共有，本案之訴訟標的對於上開共有人必須合一確定，今被上訴人僅對系爭土地之部分共有人戊○○起訴，當事人顯不適格。
㈡被上訴人起訴之訴訟標的為民法第七百八十七條之袋地通行權，而民法第七百八
十九條之規定，並非強制規定，係一抗辯事由，法院不得依職權逕行適用，被上訴人既未據此法條規定主張通行，法院不得逕依此裁判。又兩造之間並未直接發生分割或讓與之行為，顯不適用民法第七百八十九條之規定。
㈢系爭土地之其他鄰地所有人 李粉銀 、 李福樹 ，均已表示願以每平方公尺新台幣（
下同）二千四百元之代價出賣其土地予被上訴人，使其通行至公路，上訴人並願負擔四分之一之價額，則被上訴人通行李粉銀、李福樹之土地，對周圍地之損害最小，不應向上訴人主張袋地通行權。
㈣上訴人與被上訴人之土地自民國四十四年分割至今，已四十餘年，被上訴人均怠
於行使民法第七百八十九條之無償通行請求權，而上訴人亦係輾轉讓與始取得土地之所有權，則依誠信原則、權利失效原則、時效消滅理論，被上訴人應不得再行主張此無償通行權。
三、證據：除引用原審立證方法外，另提出土地登記謄本四紙、同意書一紙、地籍圖謄本二紙為證，並聲請履勘系爭土地現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人所有之土地與上訴人所有之土地係由同一筆土地分割而來，既因分割造
成被上訴人之土地成為袋地，無法通行，被上訴人自得優先主張民法第七百八十九條所規定之無償通行上訴人之土地之權利，若無該法條之適用，亦主張因被上訴人之土地為袋地，對鄰地之上訴人之土地有通行權。
㈡本件訴訟進行中，系爭屏東縣○○鄉○○段五七一之一地號土地，因地籍更正，
增加之共有人賴羞等人亦有通行上訴人之土地之利益，應不反對本件通行權訴訟，無追加賴羞等人為當事人之必要。
三、證據：除引用原審立證方法外，另聲請履勘系爭土地現場。
丙、本院依職權囑託屏東縣里港地政事務所人員測量系爭土地之通行路線。
理由
一、按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告之主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院七十六年四月十四日，七十六年度第七次民事庭會議決議參照），其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定。被上訴人以否認有通行權之上訴人為原審被告，提起本件確認通行權之訴，自無不合，上訴人抗辯被上訴人未一併以系爭屏東縣○○鄉○○段五七一之一地號土地之其他共有人賴羞、 賴鍾金招 、賴世乾、賴世雄、 潘賴寶珠 、賴淑燕、賴淑芬、賴淑幸為原審被告，本件當事人不適格云云，委無可採。
二、被上訴人主張：系爭坐落屏東縣○○鄉○○段五七一之二地號、同段五七一之四地號、同段五七一之五地號，與同段五七一之一地號、同段五七一之三地號、同段五七一之九地號土地，均由原同段五七一地號分割而來，兩造因分割或受讓之結果，被上訴人丁○○所有五七一之二地號土地、被上訴人乙○○所有五七一之四地號土地、被上訴人甲○○所有五七一之五地號土地因原五七一地號土地之分割致不通公路，而成為袋地。被上訴人之土地為農耕地，被上訴人乙○○、甲○○除經上訴人己○○所有同段五七一之三地號土地，及被上訴人經由上訴人戊○○所有之五七一之一地號、五七一之九地號土地外，並無適宜之通路可供連絡公路，以便耕耘機出入等情。爰依民法第七百八十九條、七百八十七條之規定，求為確認被上訴人就上訴人各所有上開土地有通行權，及上訴人不得在上開土地上營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為之判決。
三、上訴人則以：㈠兩造間並未直接發生分割或讓與之行為，顯不適用民法第七百八十九條之規定。㈡通行上訴人之土地，造成極大損害，而其他鄰地所有人李粉銀、李福樹，均已表示同意願出賣土地予被上訴人，使其通行至公路，上訴人並願負擔部分之價額，被上訴人應通行其他鄰地。㈢被上訴人自四十四年間起未行使其通行權利，上訴人則輾轉受讓系爭土地，依誠信原則、權利失效原則、時效消滅理論，被上訴人應不得再行主張此無償通行權云云，資以抗辯。
四、被上訴人主張原坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，於四十四年間因分割而增加同段五七一之一地號、五七一之二地號、五七一之三地號、五七一之四地號面積、五七一之五地號、五七一之六地號等六筆地號土地，嗣五七一地號土地又於四十五年間，經變更地目為道，編定使用種類變更為特定農業區交通用地，五七一之一地號嗣復分別於四十九年、五十二年間，再因分割而增加同段五七一之七地號、五七一之八地號、及五七一之九地號等三筆地號土地，被上訴人丁○○、乙○○、甲○○分別各為五七一之二、五七一之四、五七一之五地號土地所有人，上訴人己○○為五七一之三地號土地所有人，戊○○為五七一之一地號土地所有人及五一七之九地號土地之共有人之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，復為上訴人所不爭執，此部分堪信為實在。
五、被上訴人主張對上訴人之系爭土地有通行權，上訴人則以前揭情詞置辯，兩造所爭執為：㈠被上人之土地是否因原五七一號土地分割時，即不通公路？㈡被上訴人是否一定須通行上訴人之系爭土地？㈢通行之處所及方法以何者為適宜？茲分別述之。
六、被上訴人之土地是否因原五七一號土地分割時，即不通公路？經查，被上訴人所有上開土地係供農耕之用，除經由他人所有之土地之田埂小道可接公路外，甲○○、乙○○須通行上訴人己○○所有之五七一之三地號土地，再與丁○○經由通行上訴人戊○○所有五七一之一地號土地、戊○○共有之五七一之九地號土地，始可通公路之事實，經原審、本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄、現場略圖、現場照片可稽（原審卷第八十九至四十頁；本院卷第一０五至一一三頁），而上訴人所抗辯原五七一地號土地分割當時，被上訴人之上開土地並無不通公路之情形，其既未能舉證證明之，自無可取。被上訴人主張其上開所有土地，因原五七一地號土地輾轉分割而致不通公路之事實，堪信為真。
七、被上訴人是否一定須通行上訴人之系爭土地？經查：㈠按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，
因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定有明文。又民法第七百八十九條規定之通行權，係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而使原有之通行權消滅，且因土地所有人對於土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔，故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此項通行權性質上既為土地之物上負擔，隨土地而存在，即不應以相鄰土地關係人間，需直接有土地共有人或土地一部之讓與人與受讓人之關係為限。
㈡被上訴人所有上開土地既因原五七一地號土地分割致不通公路，上訴人各所有之
系爭土地亦由原五七一地號土地分割或輾轉受讓而來，依前揭㈠說明，被上訴人依民法第七百八十九條之規定，自僅得通行上訴人之系爭土地至公路。上訴人抗辯兩造間未直接發生分割或讓與之行為，不適用民法第七百八十九條之規定，被上訴人應購買鄰地李粉銀、李福樹之土地通行或通行其他鄰地云云，均無可採。又被上訴人自四十四年間起，雖未行使通行上訴人所有之系爭土地之權利，惟此項通行權既為土地之物上負擔，具有準物權之請求權性質，即隨土地而存在，與債權請求權性質不同，無請求權時效消滅規定之適用，又此項通行權既係因為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，被上訴人行使其此項通行權自無違反誠信原則可言。上訴人抗辯被上訴人自四十四年間起未主張通行權，且通行上訴人土地對上訴人造成重大損害，依誠信原則、權利失效原則、時效消滅理論，被上訴人應不得再行主張此通行權云云，均無可取。
㈢被上訴人丁○○、乙○○、甲○○各自所有之五七一─二、五七一─四、五七一
─五地號土地分別係供種植玉米、香蕉、檳榔等果樹使用，除經由各該土地北側沿水泥柱架設之鐵絲網旁水溝有一寬約七十公分之小徑向東可達四維路外，另經由北側他人所有之土地內所設魚池之間寬約一公尺植有檳榔樹之小徑或魚池旁寬約一公尺之小路，向北銜接現有橫貫五六九─一、五六九及五八五─二地號土地之三公尺寬道路，再折向東可達四維路，而上開田埂路面高低不平，此經原審及本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場略圖、現場照片可稽（原審卷第八十九至四十頁；本院卷第一０五至一一三頁、一四一頁），被上訴人各自所有上開土地既分別係供種植玉米、香蕉等果樹使用，而依現有之通行狀況，僅能以人力挑行之方式進出，而無從通行貨車或耕耘機具，則所需農用物資及農產品之運送勢須仰賴接駁方式為之，即難認被上訴人所有上開土地與公路有適宜之聯絡，而能為通常之使用。上訴人抗辯依現況通行已足敷被上訴人所需云云，無可採信。
㈣從而，被上訴人於原審主張依民法第七百八十九條第一項規定（原審卷第二八二
頁），主張確認其對上訴人所有之系爭土地有通行權，洵屬有據。上訴人抗辯原審就被上訴人未主張之事，擅自適用上開法條為判決云云，委無可採。
八、通行之處所及方法以何者為適宜？經查：㈠法院在定通行權人之通行之處所及方法，不受當事人所主張之通行處所及方法之聲明所拘束，應依職權定適宜之通行處所及方法。
㈡上訴人戊○○之五七一之九地號土地東側即鄰接四維路，故被上訴人乙○○、甲
○○經由上訴人己○○所有五七一之三地號土地，再經被上訴人丁○○所有之土地，再向東經由上訴人戊○○所有之五七一之一地號、戊○○之五七一之九地號土地通行，以至公路，最足發揮各該袋地之經濟效用。查，上訴人己○○之五七一之三地號土地、戊○○之五七一之一地號土地種植椰子等果樹，並無建物，戊○○之五七一之九地號土地之北端有戊○○所有之污水糞便處理池、豬舍、中間有住宅及、南端有一座四面尚未興建完成，僅以鐵架支撐蓋有鐵皮屋頂之空鐵架屋情，業經本院履勘現場無屬實，有勘驗筆錄、照片可稽（本院卷第一二九至一三０頁、一三九至一四０頁），及本院囑託屏東縣里港地政事務所人員測量之複丈成果圖可按（本院卷第一七五頁）。本院斟酌如通行系爭土地之北端，則須拆除污水糞便處理池一部分，將致該污水糞便處理池功能受損，致影響上訴人戊○○經營養豬等畜牧業。如通行土地中間，須拆除住宅，損害亦甚大。反觀如通行土地之南端，除拆除部分之鐵皮屋頂外，其餘土地為空地或種果樹之田地供通行，損害較小。雖上訴人戊○○表示上開鐵架屋係經核准所蓋倉庫，其已將該倉庫出租與訴外人 陳華玉 ，訂立自八十七年八月一日起至九十七年八月一日止之租約，已收取五十萬元租金及五十萬元之押租金云云，惟本院於八十九年八月十五日履勘現場，上開鐵架屋僅搭建屋頂尚未完工，戊○○所稱自八十七年八月一日起即出租予陳華玉云云，已難採信，況且經本院詢以：通行土地之南、北端，以何者損害較小？上訴人戊○○亦自承通行土地之北端對其損害較大等語（本院卷第一二０頁），則本件自以通行上訴人之土地南端為宜。復再斟酌被上訴人自承：通行之道路二米半亦可接受等語（本院卷第一二０頁），本院認以沿著上訴人所有系爭土地之南端地界設寬度二點五公尺道路，為最適當之通行之處所及方法。從而，被上訴人甲○○、乙○○對上訴人己○○之五七一之三地號土地，如附圖所示編號⑶部分面積０．００九一公頃、被上訴人對上訴人戊○○之五七一之一地號土地如附圖編號⑶部分面積０．００九０公頃，五七一之九地號土地如附圖編號⑶部分面積０．０一九０公頃，有道路通行權，應可確認。被上訴人請求上訴人不得在其所有上開通行道路上營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為，於法有據，應予准許。
九、綜上所述，上訴人以被上訴人無通行權為由上訴，雖有未合，惟原審所命之通行處所及方法，既有可議，自應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
十、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條但書、第八十一條、八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
台灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官林富村~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月六日~B法院書記官彭筱瑗
Ｋ