裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第848號刑事判決
裁判日期：民國110年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第848號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告曾炳諺選任辯護人李長彥律師被告呂政憲指定辯護人 陳靖惠 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9124號），及移送併辦（110年度偵字第12501號）本院判決如下：
主文曾炳諺共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬、如附表編號2所示之物沒收。
呂政憲共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬、如附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
一、呂政憲、曾炳諺均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由曾炳諺透過交友軟體Sayhi中尋找有意購毒之人，於民國109年10月28日某時，為執行網路巡邏任務員警發現，而與其互加為通訊軟體LINE好友。經曾炳諺多次向佯裝購毒者之員警探詢有無購買甲基安非他命之意願後，雙方於110年3月3日凌晨3時22分許，達成交易毒品事宜之協議。曾炳諺隨即以通訊軟體LINE轉知呂政憲上情，由呂政憲向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿榮 」之人購入甲基安非他命1包後，於同年3月7日晚上10時31分許，駕駛車號000-0000號租賃小客車搭載曾炳諺自桃園南下。翌（8）日凌晨0時12分許，2人抵達臺中市○○區○○○街0號後，由曾炳諺下車將附表編號1所示之第二級毒品交付給佯裝購毒者之員警。員警則以需上樓確認毒品重量後再交付尾款為由，僅先交付部分價金即現金新臺幣（下同）8000元（鈔票號碼：JK219484UG、RY618136AL、QV731961DR、PX656750FQ、LY44978CN、LV609196ER、EN455865XH、QZ799351DM號）。曾炳諺收受後，便打電話叫暫時駕車至他處之呂政憲返回，並將上開8000元丟入車內給呂政憲。呂政憲得款後，便駕車離開，惟嗣因施用海洛因致身體不適，暫停於路旁休息。曾炳諺則隨員警至臺中市○○區○○路0段000號17樓之10。上樓後，員警旋即表明身分並逮捕曾炳諺，且扣得附表編號1、2所示之物。復因曾炳諺之供述，於臺中市北屯區北平路4段與文昌東六街口查獲呂政憲，並扣得附表編號3所示之物及現金1萬7100元（含員警佯作購毒價金之8000元）、海洛因1包（毛重1.57公克，其施用毒品部分由檢察官另案偵辦）。該次交易因購毒者自始無購買毒品之真意而不遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定被告曾炳諺、呂政憲犯罪之供述證據，有關各被告本身以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告2人、辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告2人於偵查中及本院審理時坦承不諱，並經證人即被告曾炳諺於偵查中具結證稱：我有請呂政憲隨時準備好4公克的甲基安非他命要賣給佯裝成購毒者之員警，也有跟呂政憲說我向佯裝成購毒者之員警表示4公克甲基安非他命賣9000元；交易當天佯裝成購毒者之員警給我8000元後，我就把錢丟到呂政憲車上，因為甲基安非他命是他幫我拿的等語在卷（見偵9124卷第337-338頁），復有員警110年3月4日職務報告、被告曾炳諺於交友軟體SayHi、通訊軟體LINE中使用暱稱「PINGYEN」、「 曾炳彥 」及佯裝成購毒者之員警使用之帳號個人檔案頁面、其等間之對話紀錄截圖（見他卷第63-64、7-91頁）；員警110年3月8日職務報告、被告2人於通訊軟體LINE之個人檔案頁面、對話紀錄截圖（被告呂政憲暱稱「 阿憲 」」）、員警與被告曾炳諺於現場交易之錄音譯文、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受搜索人：被告2人）、贓物領據（員警領回前述佯作購毒之價金8000元）、員警於交易前所拍攝之鈔票照片、逮捕現場及蒐證照片（見偵9124卷第63-64、155-181、183-185、187-191、203、205、227-235頁）；扣案物品照片、臺灣臺中地方檢察署110年度保管字第1937號扣押物品清單、贓證物款收據、本院110年度院保字第755號、110年度院安保字第161號扣押物品清單（見本院卷第83、93、101、103、109-110、117、125頁）附卷可佐。
足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又販賣第二級毒品係屬重罪，倘非有利可圖，被告2人當無可能甘冒遭查緝之風險，遠自桃園南下臺中，而平白從事上開毒品交易。參以被告2人於通訊軟體LINE之對話中多次討論賣多少重量之毒品可賺取多少金額（見偵卷第157、159頁），益徵被告2人係基於營利之販賣意圖而為上開犯行至明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告曾炳諺、呂政憲所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第12501號移送併辦部分，因與本案起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審理。又被告曾炳諺與佯裝成購毒者之員警於110年3月3日達成毒品交易事宜之協議後，當日隨即轉知被告呂政憲要預留4公克甲基安非他命，可能會突然下臺中交易；翌
（4）日復稱其與佯裝成購毒者之員警達成之交易金額為9000元；嗣於110年3月7日先催促被告呂政憲向上手拿取4公克甲基安非他命、準備下臺中交易，復於該日晚上10時31分許由被告呂政憲駕車搭載南下臺中，於110年3月8日凌晨0時18分許，又打電話催促被告呂政憲趕快回來取款，並於被告呂政憲取款後駕車離去時提醒其回去注意安全等節，有被告2人之LINE對話紀錄截圖可參（見偵9124卷第158-161、175-181頁）。顯見被告2人之分工模式係由被告曾炳諺找尋購毒者洽談毒品交易事宜，再由被告呂政憲向上手拿取毒品，並駕車搭載被告曾炳諺前往交易，且被告曾炳諺取得部分價金即8000元後，便先交付給被告呂政憲，剩餘尾款則由被告曾炳諺取得，而以此方式朋分價金。是被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、刑之加重、減輕事由：
（一）被告呂政憲前因施用第二級毒品案件，經桃園地方法院107年度審易字第1181號判決判處有期徒刑6月確定，於107年12月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而其上開構成累犯之前案與本案所犯之罪，罪名雖有不同，然均係故意違反毒品危害防制條例規定，可見其不知警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（二）被告2人已著手實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為，惟因該次交易乃員警佯裝成購毒者，無買受毒品之真意，事實上並不能真正完成買賣，而屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（三）被告2人均已於偵查及審判中自白本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應依該規定減輕其刑。
（四）被告曾炳諺與佯裝成購毒者之員警交易時，有向該員警表示其要先拿毒品的本錢給開車載他的朋友等語，有交易現場之錄音譯文可參（見偵9124卷第183頁），並於致電請被告呂政憲駕車返回後，將員警交付之價金8000元丟入其車內。嗣被告曾炳諺上樓而為警逮捕時，復向警方表示提供本案毒品之人為被告呂政憲，亦經其供述在卷（見本院卷第286頁）。其復於警詢時指證被告呂政憲為本案共犯，負責提供甲基安非他命，並載其南下交易及收取8000元價金等節明確（見偵9124卷第69頁）。足認本案係因被告曾炳諺之供述，而查獲共犯即被告呂政憲。故就被告曾炳諺部分，另應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
（五）被告曾炳諺部分應依法遞減輕其刑；被告呂政憲部分則應依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅遞減輕其刑）。
（六）至被告曾炳諺之辯護人雖另為其請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告曾炳諺經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，所得量處之最輕本刑已大幅降低。復斟酌其有多次主動向佯裝成購毒者之員警兜售毒品情形（見偵9124卷第99、101、105、111頁編號5、8、11、18之對話紀錄截圖）。難認其犯罪之情狀有何足以引起一般同情而堪憫恕，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、爰審酌被告2人本案共同販賣第二級毒品之數量非鉅，且僅販售予佯裝成購毒者之員警1人而不遂，所生危害尚屬有限，復斟酌被告2人犯罪後均坦承犯行之態度，兼衡被告曾炳諺自陳為高中肄業，目前擔任餐飲業員工，經濟狀況還好；被告呂政憲自陳為高中肄業，另案入監前在家幫忙送貨，經濟狀況還好（見本院卷第288頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。
四、至被告曾炳諺之辯護人雖為其請求給予緩刑之宣告，然本院審酌被告曾炳諺有前述主動兜售毒品之情形，並由其與佯裝成購毒者之員警洽談本案毒品交易事宜，可見其非一時失慮而偶然犯罪，故本院認不宜給予緩刑之宣告。
肆、沒收方面
一、違禁物：扣案如附表編號1之物，業經鑑驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年3月8日之鑑驗書為憑（見偵9124卷第357頁），且係被告2人本案犯行所用，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告2人所犯販賣第二級毒品未遂罪之罪刑項下宣告沒收銷燬。
二、供犯罪所用之物：
（一）扣案如附表編號2、3之手機各1支，依序為被告曾炳諺、呂政憲所有，並供其等聯繫本案犯行所用，業據被告2人 陳明 在卷（見本院卷第233頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告曾炳諺、呂政憲之罪刑項下宣告沒收。
（二）至扣案之海洛因1包，係供被告呂政憲自己施用，業經其供陳在卷（見本院卷第223頁）。且其於本案為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，確呈現可待因、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心110年3月22日尿液檢驗報告可參（見偵12501卷第203頁）。本案起訴書亦載明其施用毒品部分由檢察官另案偵辦。足認該包海洛因乃被告呂政憲施用所剩，與本案犯行無關，爰不於本案宣告沒收。此外，扣案之1萬7000元現金，其中8000元乃佯裝成購毒者之員警所交付之價金，且業經員警領回，有贓物領據在卷為憑（見偵9124卷第203頁）；其餘現金則與本案無關，業經被告呂政憲供述在卷（見本院卷第223頁），復無證據證明與本案犯行有關，亦非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴及移送併辦，檢察官林卓儀、林明誼到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第二十庭審判長法官游秀雯
法官林秉賢法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鼎嵐中華民國110年11月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】編號扣案物名稱及數量1甲基安非他命1包（驗餘淨重3.9236公克）2三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）3蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號號SIM卡1張）