裁判字號：臺灣新北地方法院98年易字第1190號刑事判決
裁判日期：民國98年08月21日
裁判案由：傷害等
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度易字第1190號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1158
4號），本院判決如下：
主文甲○○犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之象棋壹副、骰子貳拾顆及賭資新臺幣叁仟元，均沒收之。
被訴妨害公務部分無罪；被訴傷害部分公訴不受理。
事實
一、甲○○自民國98年4月15日下午2、3時許起，在坐落臺北縣土城市○○路○○巷內土地公廟旁之公共場所，與真實姓名、年籍不詳之成年人10餘名，使用象棋及骰子為賭具，以俗稱「肉龜」之方法賭博財物。其賭法係分4家，輪流作莊，每家各持象棋2枚，以比大小之方式與莊家對賭，未輪莊者則押注，每次押注最低金額為新臺幣（下同）100元。若勝莊家者，可由莊家獲得相同押注金額之賠金；反之，押注金則歸莊家所有。嗣於同日下午3時15分許，為警在上開地點查獲，並扣得當場賭博之賭具象棋1副、骰子20顆，及在賭檯上之財物3,000元，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人即同案被告丁○○、證人即告訴人丙○○於偵訊時之證述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決參照）。從而，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
（二）查證人丁○○、丙○○於檢察官偵訊時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人丁○○、丙○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。其等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
二、廣川醫院診斷證明書：按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第
666號判決意旨參照）。廣川醫院診斷證明書係依病歷轉錄之證明文書，揆諸前開說明，應有證據能力。
三、其餘證據方法之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查同案被告丁○○於警詢時之陳述、警員丙○○之職務報告、賭客現場相關位置圖，均係被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，而檢察官與被告均未爭執該等證據方法之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據方法之證據能力聲明異議。本院審酌上開證據方法均核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依上開證據方法作成時之狀況，即無不適當之情形，自均得為證據。
貳、賭博部分：
一、被告於上開時、地賭博之事實，業據被告於本院審理時供認不諱（詳本院卷第63頁正面）。證人丙○○於本院審理時亦證稱：其與警員乙○○當日執行巡邏勤務，見現場有聚賭情形，遂在旁觀看約10分鐘，看見被告一直坐在賭桌邊，有把玩象棋之動作等語甚明（詳本院卷第48頁反面、第49頁正面）。證人乙○○於本院審理時亦稱：其見被告在玩棋子，並有下注之動作等語綦詳（詳本院卷第50頁正面）。此外，並有警員丙○○職務報告、賭客現場相關位置圖各1份及照片
4張在卷可憑（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11
584號偵查卷宗第5頁、第38至40頁），另有扣案之象棋1副、骰子20顆與賭資3,000元可資佐證。足徵被告此部分任意性之自白與事實相符，應堪採信。從而，本案被告賭博部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告此部分所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。爰審酌被告在公共場所賭博財物，有害於社會善良風俗，所為誠屬可議；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且賭博之金額並非至鉅，犯罪手段亦屬和平等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案之象棋1副、骰子20顆及現金3,000元，分別係當場賭博之器具及賭檯處之財物，此據同案被告丁○○於本院審理時供陳甚詳（詳本院卷第27頁），不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，併予宣告沒收之。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時、地賭博，適臺北縣政府警察局土城分局清水派出所警員丙○○執行巡邏勤務，在上開地點發現有聚賭情事，乃出示證件表明為警察身分，擬依法逮捕被告。詎被告竟基於妨害公務之犯意，徒手攻擊依法執行公務之丙○○而施強暴，致丙○○受有左手無名指遠端指間關節挫傷及扭傷之傷害。因認被告此部分所為，另涉有刑法第135條第1項之妨害公務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。另按刑法第135條第1項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴、脅迫為要件。所稱「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內，且不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之（最高法院82年度臺上字第608號、84年度臺非字第333號判決意旨參照）。是行為人須出於妨害公務之犯意，於公務員依法執行職務時，對公務員身體，或以公務員為目標，而對物或他人施暴，其結果影響及於公務員之執行職務，始能成立；如僅係單純脫免公務員所為之強制處分，並未積極攻擊公務員之身體、其他物品或他人，因無施強暴之行為，自不該當妨害公務罪之要件（臺灣高等法院97年度上易字第3282號、97年度上易字第3264號判決參照）。
三、公訴人認被告涉有妨害公務罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、同案被告丁○○於警詢、偵訊時之證述、證人丙○○於偵訊時之指訴、警員丙○○出具之職務報告、賭客現場相關位置圖、廣川醫院診斷證明書、醫療費用收據及現場相片為主要論據。
四、被告於本院審理時，固坦承於上開時、地賭博，見員警到場取締，為逃避員警逮捕，遂揮動雙手以求掙脫之事實，惟堅詞否認有何妨害公務罪嫌，辯稱：其並非有意攻擊員警等語。經查：
（一）被告於上開時、地賭博，適警員丙○○、乙○○執行巡邏勤務行經該地，見有聚賭情事，遂前往現場查緝等情，已據證人丙○○於偵訊及本院審理時證稱：當日其與警員乙○○執行便衣巡邏勤務，行經土地公廟，發現有聚賭之情形，即前往現場取締，並出示證件表明為警察身分等語甚明（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11584號偵查卷宗第60頁、本院卷第48頁反面），核與證人乙○○於本院審理時證述之情節相符（詳本院卷第49頁反面）。從而，警員丙○○當日顯係基於法定職務，到場執行查緝犯罪之職務，應堪認定。次查，警員丙○○到場取締賭博案件，先控制該公共場所唯一出入口乙情，業據證人丙○○於本院審理時證稱：其等到場，其站在該公共場所唯一出入口處等語甚詳（詳本院卷第48頁反面）。又被告於警員丙○○出示證件並表明為警察身分，喝令在場之人不要動之際，仍執意逃離現場，往該公共場所唯一出入口即警員丙○○方向逃逸，經警員丙○○自背後控制其行動，被告乃揮動雙手掙脫等情，已據被告於本院審理時供陳：其擬逃離現場，見警員丙○○要逮捕其，遂兩手亂揮想要掙脫等語不諱（詳本院卷第62頁反面）。證人丙○○於本院審理時亦稱：其與警員乙○○先出示證件，表明是警察，在場之人一哄而散；被告原坐在賭桌旁，旋站起來朝其方向衝過來要離開，其擬控制被告將其留在現場，一開始有拉扯，因為被告企圖要逃跑，所以手一直亂揮，嗣其以反手擒拿自後方制伏被告，被告雙手還是一直亂揮，最後其將被告壓制在地，被告仍然雙手亂揮掙扎等語甚明（詳本院卷第48、49頁）。證人乙○○於本院審理時亦稱：其看見被告逃走，正面衝向警員丙○○，警員丙○○閃身避免被告衝撞後，以右手自背後抓住被告肩膀，阻止被告離開，被告與警員丙○○遂發生拉扯，被告左右揮動雙手，動作很大等語綦詳（詳本院卷第49頁反面至第50頁反面）。從而，被告於警員丙○○依法執行職務時，為脫免警員丙○○之逮捕，雖經警員丙○○控制行動，仍掙扎並揮動雙手等事實，應堪認定。
（二）然查，證人丙○○於偵訊時雖稱：被告逃到一半時，其將被告逮捕並壓制在地，被告攻擊其手部，造成其手部拉、挫傷云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1158
4號偵查卷宗第60頁）。又其出具之職務報告亦稱：被告經其逮捕後反抗欲脫逃，並出手攻擊其，造成其手部受傷云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11584號偵查卷宗第5頁）。惟查，證人丙○○前開指訴之情節，經核與其於本院審理時證述之情節相迥，則證人丙○○前後指述情節不一，其於職務報告及檢察官偵訊時指稱：被告攻擊其手部云云，已難遽信為真。又證人丙○○於本院審理時先稱：被告當時有抓住其手腕等語（詳本院卷第48頁反面）。然其指訴之受傷情節，經核與其所受如廣川醫院診斷證明書所載：「左手無名指遠端指間關節挫傷及扭傷」之傷害不符，有該診斷證明書在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11584號偵查卷宗第41頁）。嗣證人丙○○雖改稱：其所謂腕部是指被告拉扯其整個手掌，因而拉扯到其左手無名指云云（詳本院卷第49頁正面）。然證人丙○○於本院審理時指訴之情節既已相互矛盾，其證述之真實性亦屬可疑。況證人丙○○於本院審理時亦稱：其無法確定所受傷害係其自背後制伏被告時，抑或其將被告壓制在地時所致，亦無從判斷係因被告抓住其手部，還是因被告亂揮打到其手部所致；被告當時抓住其手腕，然其無法確定是否因此受傷等語（詳本院卷第48頁反面）。益徵證人丙○○指稱被告以抓住其手部之方式而施以強暴云云，非可遽信。而證人乙○○於本院審理時雖稱：其看見被告抓證人丙○○之手，被告先左右揮動雙手，再轉身面向證人丙○○，抓住證人丙○○之手云云（詳本院卷第50頁），亦核與證人丙○○於偵訊及本院審理時證述之情節相迥，自無從據以認定被告有何積極施暴以妨害公務之行為。
（三）再查，被告雖為脫免逮捕，而與警員丙○○發生拉扯，此據證人丙○○、乙○○於本院審理時證述甚詳，業如前述。然所謂「拉扯」，被告究為避免經警逮捕而單純抵抗，亦或乘隙積極攻擊員警，本有疑義。且證人丙○○於本院審理時證稱：「一開始有拉扯，因為他企圖逃跑所以手一直亂揮」、「後來我用反手擒拿將他從背後制伏，他還是一直亂揮，最後我將他壓在地上，他一直用手亂揮掙扎」、「他係掙扎亂揮手」等語（詳本院卷第48頁反面）。證人乙○○於本院審理時亦稱：其不確定被告算是攻擊或是反抗，僅覺得被告動作很大等語（詳本院卷第50頁）。是依證人丙○○、乙○○證述之上開情節，僅足以認定被告係因遭警員丙○○控制行動，為脫免逮捕，而與警員丙○○發生扭動、掙脫之肢體衝突，自難以該掙扎之舉即認定其有妨害公務之行為。另查，證人丙○○雖受有左手無名指遠端指間關節挫傷及扭傷之傷害，此有廣川醫院診斷證明書1紙在卷足憑。然警員丙○○所受傷害，為一般掙脫、扭動之肢體衝突過程所常見，亦非當然為被告積極攻擊行為所致。況警員丙○○已自被告後方制伏被告，且將被告壓制在地，則被告雖有大動作掙脫之舉，尚未超出犯罪嫌疑人為警追緝逮捕過程中，為脫免逮捕所為之一般自然反應之範疇。從而，亦無從證明被告於掙扎、開脫過程中有何妨害公務之主觀犯意，自無從遽認被告有何妨害公務犯行。
（四）又同案被告丁○○於警詢、偵訊時僅指陳：被告於員警到場查緝時確係在場，並因逃逸而經警逮捕，不知被告有無反抗等語（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1158
4號偵查卷宗第13、14頁、第46頁）。嗣於本院審理時亦僅證稱：伊經警逮捕後，亦見被告為警逮捕，並沒有看到被告經警逮捕之過程等語甚明（詳本院卷第61頁正面）。
自無從依證人丁○○所述，逕認被告本案妨害公務犯行。另卷附賭客現場相關位置圖及現場照片（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11584號偵查卷宗第38至40頁），僅能證明本案為警查獲後之現場情形；而卷附之醫療費用收據（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11584號偵查卷宗第42、43頁），僅足以證明證人丙○○支付醫療費用之情形，均不足以證明被告有何妨害公務犯行。
（五）綜上，公訴人以被告於警詢及偵查中之供述、證人丁○○於警詢、偵訊時之證述、證人丙○○於偵訊時之指訴、警員丙○○之職務報告、賭客現場相關位置圖、廣川醫院診斷證明書、醫療費用收據及現場相片，認被告涉犯刑法第
135條第1項之妨害公務罪嫌云云，尚嫌無據。
五、綜前所述，本案依卷內事證，尚不足以證明被告確有妨害公務之行為。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指妨害公務犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應就被告被訴妨害公務部分，為無罪之諭知，以昭審慎。
肆、公訴不受理部份：
一、公訴意旨略以：被告於上開時、地，基於傷害之犯意，徒手攻擊告訴人丙○○，致告訴人丙○○受有左手無名指遠端指間關節挫傷及扭傷之傷害。因認被告此部分所為，另犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、本案被告因傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告另犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，該罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲因告訴人丙○○於本院審理時已聲明撤回其告訴，有和解書及撤回告訴狀在卷可憑（詳本院卷第66頁、第72頁）。茲被告被訴妨害公務部分既應為被告無罪之諭知，則其被訴傷害部分與之即無裁判上一罪之關係可言，揆諸前開法條規定，應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。
中華民國98年8月21日
刑事第四庭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官翁子婷中華民國98年8月21日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。