裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1293號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1293號上訴人即被告 李玟 聰上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第103號中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29893號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李玟聰 因貪圖承攬工程之利益，為順利標得高雄縣三民鄉公所（現改制為高雄市那瑪夏區公所）所發包之三民鄉民族村安全堪虞部落整治工程（下稱系爭工程），竟另與一真實姓名年籍不詳之蔡姓成年男子（下稱蔡姓男子）共同基於意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯意聯絡，由該蔡姓男子委託有共同犯意聯絡之 陳建宏 （另案經本院以96年度上訴字第2008號判決處有期徒刑2年4月，減為有期徒刑1年2月確定在案），於民國94年9月9日系爭工程投標當日，阻撓有意投標系爭工程之廠商前往高雄縣三民鄉公所投標，蔡姓男子並允諾事成之後支付工程決標金4％予陳建宏作為報酬。陳建宏為順利達成阻撓廠商投標，與 鄧勇承 （另案經本院以99年度上更㈠字第92號判決處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑
8月在案）、真實姓名年籍不詳綽號「 阿弟仔 」之成年男子（下稱阿弟仔）及其他真實姓名年籍不詳之成年男子2名，共同基於意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯意聯絡及行為分擔，於94年9月9日上午9時系爭工程投標截止前，由陳建宏率鄧勇承、阿弟仔及上開成年男子2人在前開三民鄉公所
2樓投標會場入口處，阻攔有意前往投標予爭工程之廠商，並由渠等中1人對到場廠商恐嚇稱：「這個工程已經（有人）處理好了，你們不要囉嗦」（台語）、「不要太白目」（台語）、「如果堅持要投標，就要等著吃子彈」等語，脅迫原有意進入投標會場投標之廠商退出會場，不為投標，陳建宏則隨後在上開三民鄉公所旁之涼亭內發放相當於走路工之資費每人新臺幣（下同）2,000元予上開放棄投標之廠商數人。李玟聰則借用駿承營造有限公司（下稱駿承公司）名義投標（李玟聰此部分所犯政府採購法第87條第5項意圖影響採購之結果而借用他人名義參與投標罪部分，業經本院以99年度上更㈠字第92號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定），於同日上午10時開標時，以169萬元標得系爭工程。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查本判決所引用除證人A3於原審95年度訴字第3891號案件陳述以外之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據法院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，該等證據為被告以外之人於審判外之陳述，檢察官已表示同意作為證據，上訴人李玟聰於言詞辯論終結前僅爭執証明力，而未爭執其証据能力，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。至於證人A3於原審95年度訴字第3891號上訴人違反政府採購法案件，具結向法官所為陳述（院一卷152頁反面以下），依刑事訴訟法第159條之1第1項規定得為證據，上訴人主張不得為證據云云（本院卷34頁反面），核不可採。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人李玟聰矢口否認有上揭意圖使廠商不為投標，而施脅迫（即妨害投標罪）之犯行，辯稱：我雖認識陳建宏，但並不認識委託陳建宏出面圍事之蔡姓男子，亦未曾請託陳建宏為其圍事云云。惟查：
（一）上揭事實，業據證人A3於原審95年度訴字第3891號違反政府採購法案件審理中證稱：94年9月9日當天我有在場，當時我有要入場競標，也是投標廠商之一，我要去2樓投標時，有3個黑道分子在2樓阻攔，並說「這些工程都已經處理好了，你們不要囉嗦」，又叫我不要太白目，復稱「如果堅持要投標，就要等著吃子彈」，當天陳建宏與鄧勇承均在2樓投標現場出現，陳建宏身著藍色格子衣服，鄧勇承則坐在2樓投標現場的沙發上，當日在2樓投標現場有4人與陳建宏在一起，當天我有填妥標單，但到2樓就被攔阻恐嚇，故未投下標單，當日約有9家廠商想要進場投標，有人在現場發錢等語明確（見原審院一卷第152至158頁），並經證人即共犯陳建宏於警詢及原審審理時證稱：我曾於94年9月9日，替我蔡姓友人前往高雄縣三民鄉公所參與投標，代為出面協調廠商，使其順利得標，該工程為高雄縣三民鄉公所發包之「三民鄉民族村安全堪虞部落整治工程」，因為我朋友蔡姓男子要給我抽取總工程得標款之百分之4作為酬庸，所以我就替蔡姓男子出面到投標現場與其他投標廠商協調，告知欲投標廠商不要投標；警方於94年9月9日現場蒐證之錄影帶翻拍照片中，編號3相片中之人是鄧勇承，編號4相片中之人是鄧勇承的朋友綽號「阿弟仔」男子，該2人是我拜託他們與我一起前往競標現場（高雄縣三民鄉公所2樓投標收發室），並叫他們站在鄉公所2樓投標收發室前；編號5、6相片中抽煙、穿藍白色格子上衣的男子是我本人，另一名中年男子是 許清裕 ；編號7至12照片中在高雄縣三民鄉公所內後方涼亭裏發放現金之人是我本人沒錯，發放現金對象之投標廠商，是經我協調成功後才支付協調費，該現金是蔡姓友人交付予我，我發給每家廠商之金額，照一般行情是
2千元；94年9月9日民族村部落整治工程開標那次我有去，該次我有詢問其他廠商，是否能讓我做這個工程，有同意的我才發2千元給他們，那個工程是1名蔡姓男子要我去幫他圍事，他交給我1萬元，我實際發了1萬多元；我和他（指許清裕）在涼亭那邊抽煙聊天，有發走路工2千元給他；我在涼亭那邊有發2千元等語甚詳（見警一卷第10至14頁、原審院一卷第49頁、原審七卷第49頁正面、第51頁反面）；及證人即共犯鄧勇承於原審審理時亦證稱：那時（94年9月9日）是陳建宏叫我載他去三民鄉公所現場，我有到鄉公所2樓之投標會場，是陳建宏說他要工作，要我載他去；警一卷第81頁照片中，上衣主體為深色，從肩部到下腋有白色條狀之男子就是綽號阿弟仔的人，他是與我及陳建宏一起去鄉公所現場的人等語明確（見原審院七卷第45至46頁）， 復佐 以現場蒐證錄影翻拍照片顯示，於94年9月9日上午8時50分許，共犯陳建宏、鄧勇承及阿弟仔確均出現在前揭三民鄉公所2樓投標收發室前，並阻攔欲參與投標之廠商投標，嗣於同日上午9時許，共犯陳建宏則在上開三民鄉公所旁之涼亭發放現金予欲參與投標之廠商，有錄影翻拍照片32幀在卷足憑（見警一卷第74至89頁）；及經證人A3及鄧勇承於審理中指認在卷（見原審院一卷第154、177頁、原審院七卷第46頁正反面）；再參以工程業界之一般經驗法則，所謂「搓圓仔湯」係指得標廠商提撥相當於發包工程價款若干比例之金錢，或將所標得之部分工程分包予其他有意參與投標、競價之廠商，以利益均霑之方式，使其同意不為投標、競價，惟蔡姓男子僅以每位廠商放棄投標者給予現金2,000元，相當於走路工之資費予陳建宏運用，顯見上開費用並非用以取得廠商合意不為投標或競價之對價，而係陳建宏於脅迫廠商不為投標後，用以安撫廠商，所發放相當於走路工之資費，至為明確。此外，上訴人李玟聰借用駿承公司名義投標，於同日上午10時開標時，以169萬元標得系爭工程之事實，業經證人 陳慶清 （駿承公司實際負責人）於偵訊、原審另案審理中證述明確（見偵三卷第23至24頁、原審院一卷第170至172頁），並有94年9月2日中文公開招標公告資料1紙（見原審院二卷第192至193頁）、94年
9月30日決標公告1紙（見警一卷第70頁）、財建課簽1紙暨所附高雄縣三民鄉公所各項採購開決標紀錄表（三民民族村安全堪虞部落整治工程）、高雄縣三民鄉公所開標作業廠商簽到簿、工程標單、委託書、投標廠商聲明書、切結書、工程採購廠商投標證件審查表、採購底價表等相關資料1份（見原審院二卷第161至191、194至219頁）在卷可稽，由上揭事證參核以觀，自足認上訴人李玟聰有參與脅迫廠商不投標之行為。
（二）本案原有意投標高雄縣三民鄉民族村安全堪虞部落整治工程（即系爭工程）之廠商有9人，然於94年9月9日系爭工程投標截止前，陳建宏率領鄧勇承等人在三民鄉公所2樓投標會場入口阻攔有意前往投標之廠商，並以「這些工程都已經處理好了，你們不要囉嗦」、「不要太自目」、「如果堅持要投標，就要等著吃子彈」等語，脅迫原有意進入投標會場投標之廠商退出會場，不為投標，陳建宏並隨後在上開三民鄉公所旁之涼亭內發放相當於走路工之資費每人2,000元予上開放棄投標之廠商數人，當日實際上得參與投標之廠商，僅借用駿承公司名義投標之李玟聰、良義土木包工業（負責人 周孔良 ，下稱良義包工業）、寶棋營造有限公司（負責人 黃春棋 ，下稱寶棋公司）共3家廠商，且其中良義包工業因其文件漏未備齊押標金票據，不符投標資格而遭剔除等情，分別經證人A3於警詢、另案審理中及證人陳慶清於偵查、另案審理中證述詳確在卷（見原審院一卷第151-158頁、偵三卷第23至24頁、原審院一卷第170至172頁），並有駿承營造有限公司基本資料查詢表、高雄縣三民鄉公所各項採購開決標紀錄表、高雄縣三民鄉公所工程採購廠商投標證件審查表各1份在卷可憑（見警一卷第72頁、原審院二卷第162、184頁）。又系爭工程標案形式上雖有3家以上廠商投標，然證人周孔良於原審審理時經交互詰問，其就系爭工程簽到簿何以沒有其名字？及其若有心要投標系爭工程，為何沒有帶押標金票據，而使資格不合格？於原審審理時均未能回答，於上訴人暫退庭之後，其並據實證稱：我的良義包工業大小章，自93年間都一直放在被告那邊，94年9月9日系爭工程也不是我本人投標，是被告用我的名義投標，如果有標到工作的話，我就可以到被告那邊工作領工資，被告利用我具有原住民身分，成立營造公司或土木包工業的牌照，再來原住民鄉承包有關工程，得標之後再僱用我去那邊工作開怪手等語明確（見原審院七卷第131頁正反面），足認系爭工程之投標廠商中，良義包工業亦為上訴人借牌投標，實際上由上訴人李玟聰掌控良義包工業投標與否之決定權，良義包工業漏未檢附押標金票據之行為，實際上是由上訴人李玟聰操縱良義包工業淪為陪標客體被告李玟聰辯稱其係與周孔良合夥云云（本院卷第35頁）係事後卸責之詞，而不可採。又於94年9月9日高雄縣三民鄉公所就系爭工程開標當時，列席廠商僅上訴人1人，而寶棋公司雖符合招標規定，但未到場參與減價等情，亦有高雄縣三民鄉公開標作業廠商簽到簿、高雄縣三民鄉公所各項開決標紀錄表各1紙在卷可憑（見原審院二卷第162、163頁）；另證人黃春棋於原審審理時證稱：當時我大舅子 張嘉原 被我僱用，幫我跑工地，當天可能是我比較忙，就請張嘉原到現場投標，警一卷第85、86、87頁上方、第88頁上、下方照片所照穿淺色衣服，戴深色帽子之男子均為張嘉原．．．如果要減價，就放棄投標等語（見原審院七卷第
133頁反面至第134頁反面），惟寶棋公司既須花費相當時間填寫標單及備齊相關文件資料，更已費時耗力前往投標現場，若確有積極爭取系爭工程標案之真意，豈會未留在現場等待開標及參與減價，甚至未在開標作業廠商簽到簿簽名（院二卷第194頁）而逕行離去。再者，寶棋公司於系爭工程投標當日，未受陳建宏等人之阻撓，而可進入投標會場投標，且觀現場蒐證錄影翻拍照片所示，張嘉原與「阿弟仔」在系爭工程投標當日，在高雄縣三民鄉公所二樓前方陽台曾有聚集及接觸之情，此有現場蒐證照片1張在卷可資佐證（見警一卷第88頁上方照片）。是由上開事證參核以觀，足認寶棋公司應係經陳建宏等人故意放行之陪標廠商，並無積極爭取系爭工程標案之真意，至為明確。
（三）又高雄縣三民鄉公所就民族村部落整治工程原訂之招標底價為170萬元，上開參與投標之駿承公司、寶棋公司之原始標價分別為175萬元、177萬9千元均高於底價，嗣僅上訴人在場代表駿承公司，經2次減價後以169萬元得標等情，有高雄縣三民鄉公所各項採購開決標紀錄表、高雄縣三民鄉公所開標作業廠商簽到簿、高雄縣三民鄉工程採購底價表、決標公告各1紙在卷可稽（見院二卷第162、
163、197頁，警一卷第70頁），足徵上訴人李玟聰是參與投標廠商不為投標後之唯一受益者之事實，已甚明顯。
（四）上訴人李玟聰雖另供稱：系爭工程投標當日，我是從鄉公所後門進去，整個投標、得標過程中都未見到陳建宏，也沒有和陳建宏說過話，他之前叫我不要投標，他是去擋我投標的云云，然此與其前於警詢中供稱：「（陳建宏、鄧勇承等2人是否於94年9月9日，前往高雄縣三民鄉公所參與該公所發包之「三民鄉民族村安全堪虞部落整治工程」投標競標現場？）我有看見陳建宏、鄧勇承等2人在投標競標現場」等語（見警一卷第31頁），其陳述先後已非一致，亦核與證人陳建宏於原審審理時證稱：當天有看到被告去投標，我向被告說「玟聰兄，這個工程你不要做，讓我來做」云云（見原審院七卷第50頁正面），就當日2人有無見面及談論工程標案乙節，2人所述顯有矛盾。又原擬投標之其餘廠商皆經陳建宏等人以脅迫並發放走路工資方式協調妥當，業如前述，而依證人陳建宏所述，其既已與上訴人李玟聰有所接觸，並知上訴人李玟聰係前往現場投標，若其果有脅迫上訴人李玟聰不得投標，怎會如此疏忽大意讓上訴人李玟聰仍有投標之機會，甚而最後由上訴人李玟聰標得該工程，此情亦與常理不符，且投標三家廠商只有被告李玟聰在開標作業廠商簽到簿簽名，已如上述，足認證人陳建宏上開證述：我有向被告說「玟聰兄，這個工程你不要做，讓伊來做」云云，為迴護之詞，不足採信，難據此為有利上訴人李玟聰之認定，且被告李玟聰所辯，亦不足採。
（五）再者蔡姓男子為取得上開工程在先，已承諾按工程決標價格4%支付相當報酬予陳建宏，以作為圍事之對價，並需支出走路工費用，則衡諸常情，其事後即無輕言棄標及為人作嫁之理。另陳建宏既受蔡姓男子之託及為取得上開報酬，而於94年9月9日系爭工程投標當日，率鄧勇承等人阻撓有意投標之廠商前往高雄縣三民鄉公所投標，怎會隨意讓系爭工程任由他人得標而未加以干涉。又佐以證人陳建宏於警詢、偵訊中分別證稱：「當日經我與欲投標廠商協調成功而順利使蔡姓友人得標後，我即至約定地點向蔡姓友人拿取應得之佣金，我再回到涼亭內發放協調金給欲投標之各家廠商」、「有，如果他們同意這件給我們做，我就給他們走路工，這件（指系爭工程）也是 蔡仔 拜託我做的，這件最後好像有標到」等語明確（見警一卷第14頁、偵一卷第8頁），顯見系爭工程事後是由蔡姓男子及其同夥得標，亦非誤遭他人得標；復參以上訴人李玟聰與陳建宏乃自幼相識之友人（見警一卷第11頁），上訴人李玟聰就系爭工程大費周章借用駿承公司、良義包工業名義參與投標，且於前往投、開標之時均未受陳建宏、鄧勇承、「阿弟仔」等人阻撓（見院七卷第55頁反面、第156頁），並為系爭工程標案之唯一受益者等情予以相互勾稽及綜合判斷，足認本案係上訴人李玟聰與蔡姓男子共同基於意圖使廠商不為投標而施脅迫之犯意聯絡，由蔡姓男子聯繫陳建宏率鄧勇承等手下於94年9月9日，在高雄縣三民鄉公所2樓投標會場入口處，阻攔及脅迫有意前往投標之廠商，以使上訴人李玟聰借用駿承公司名義之投標，能順利標得系爭工程。上訴人李玟聰與蔡姓男子、陳建宏、鄧勇承、阿弟仔及2名姓名年籍不詳等人間，對有意投標該工程之其他廠商，有施脅迫使廠商不為投標之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定，上訴人李玟聰上開所辯：我雖認識陳建宏，但我並不認識委託陳建宏出面圍事之蔡姓男子，亦未曾請託陳建宏為其圍事久，得標過程中也未見到陳建宏云云，為事後混淆事實之卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告有上揭事實欄所載意圖使廠商不為投標，而施脅迫（即妨害投標）之犯行，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人李玟聰所為，係犯政府採購法第87條第1項妨害投標罪。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。上訴人李玟聰就本案犯行，與共犯蔡姓男子有共同犯意聯絡，而蔡姓男子復與陳建宏、鄧勇承、阿弟仔及另2名真實姓名年籍不詳之成年男子間有犯意聯絡，是上訴人李玟聰就上揭犯行，與共犯蔡姓男子、陳建宏、鄧勇承、阿弟仔及另2名真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容參照）。查上訴人李玟聰行為後，刑法第28條關於共同正犯、第33條第5款關於罰金刑之規定，均於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，爰依上揭意旨比較新舊法之規定，並說明如下：
（一）共同正犯部分：刑法第28條之共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，此部分以新法對行為人李玟聰有利。
（二）罰金刑部分：上訴人所犯政府採購法第87條第1項之罪，有併科罰金之規定，而刑法第33條第5款關於罰金之規定，已由「1元（新臺幣3元）以上」修正為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，以修正前之規定較有利於上訴人李玟聰。
經綜合上述全部罪刑比較結果，上訴人李玟聰行為後之法律並無較有利之情形，故本案依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之刑法規定。
四、原審適用政府採購法第87條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌上訴人李玟聰為貪圖承攬工程之利益，與共犯陳建宏等人共同以脅迫之手段使欲參與投標系爭工程之廠商不為投標，致工程發包單位無從藉由投標程序將工程交由最適當之廠商施作，進而影響公共工程之支出成本及品質，其所為已然危及公共安全、社會秩序，犯後復未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，系爭工程事後已完工及通過驗收，對社會所生危害尚屬非鉅，併審酌其犯罪之動機、目的、前科素行、智識程度（高職畢業）、生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑2年。又以上訴人李玟聰犯罪行為之時間，係在96年4月24日以前，所犯之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，且無不得減刑之情形，應減其宣告刑二分之一為有期徒刑1年。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人李玟聰上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月11日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。