最高行政法院92年度判字第1784號判決

裁判字號：最高行政法院92年判字第1784號判決

裁判日期：民國92年12月18日

裁判案由：公平交易法

最高行政法院判決九十二年度判字第一七八四號
上訴人行政院公平交易委員會代表人乙○○被上訴人臺灣帝納實業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 賴文平 律師
俞昌瑋 律師右當事人間因公平交易法事件，上訴人不服中華民國九十年五月三十日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一六八九號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人於原審起訴主張：查公平交易法第二十條第一項第一款所規定之「姓名、商號、或公司名稱」與「商標」或「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」，係指不同屬性之標的，應堪可認定；此就該條立法理由四將之區別為「姓名、商號、或公司名稱」、「商標」或「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」，予以為分別說明。另所謂「商品容器」，係指承裝商品所使用之器物及其造形（型）而言；「商品包裝」，指容器以外，承裝商品之器物及其造形（型）而言；「商品外觀」，則係指商品本身之造形（型）及包括容器、包裝上所繪圖形及施用之顏色而言。如上所述，公平交易法第二十條第一項第一款所規定之行為態樣，既依其行為標的之不同，而有數種行為態樣。從而，判斷事業所為是否違反該條款之規定時，自應就其行為標的、行為態樣，而以不同之判斷標準為之，不可混為一談，應無疑義。本件參加人黑松股份有限公司固係以被上訴人「加鹽沙士」商品，有違公平交易法第二十條第一項第一款之規定為由提出舉發，惟依參加人黑松股份有限公司所舉發之事實以觀，其所舉發者無非以被上訴人所為係違反「以相關大眾所共知之他人『商標』，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」，而非以被上訴人違反「以相關大眾所共知之他人『商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵』，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」，應無疑義。原處分未能區別「商標」與「商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵」間之不同，其所為之判斷，即有違誤，難謂適法。另商標法第三十七條第十二款定之適用，應以兩商標之構成相同或近似為前提與要件。判斷兩造商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞為斷（行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）。換言之，倘使隔離觀察之結果，兩造商標圖樣之寓目印象各別，以一般具有普通知識經驗之消費者施用普通之注意，不致因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，即非屬商標近似。另查被上訴人因其所生產製造之「斑馬先生加鹽沙士」商品內容物之顏色為咖啡色，而以其同色系之咖啡色作為商品罐身之顏色，核與商標法第二十三條第一項之規定相符，揆之經濟部智慧財產局（七三）台商玖貳字第二一○四五二號函釋之說明，被上訴人既以所生產製造沙士商品內容物為同色系之咖啡色作為系爭「斑馬先生加鹽沙士」罐身之顏色，即不受參加人黑松股份有限公司商標專用權之效力所拘束。準此，將二者施以隔離觀察，揆之上開說明，兩造商標圖樣之寓目印象既屬各別，以一般具有普通知識經驗之消費者施用普通之注意，實不致發生不能辨別或有混同誤認之虞，應非屬商標近似，此有經濟部智慧財產局覆臺灣高等法院
（八九）智商○二六九字第八九○○一四九三一號函可稽。且兩造商品所使用之商品容器，均為易開罐，為加氣式飲料所通用之容器，為交易上同類商品慣用之表徵，非參加人公司所獨有，就此以易開罐作為「斑馬先生加鹽沙士」商品之容器，應無違反公平交易法第二十條第一項規定。復查被上訴人於創作「雙色緞帶圖」後，即向當時之內政部著作權委員會為著作權登記，經內政部於八十六年四月一日核准，以第八○一三五號著作權登記在案。且內政部該函判斷兩圖樣是否抄襲之標準與智慧財產局判斷商標圖樣是否近似之標準並無若何不同。是「雙色緞帶圖」既經內政部著作權委員會鑑定，並無抄襲或重製黑松公司註冊第三五三三五二號「黑松及圖」之情事，即足證二者圖形非屬近似。且查內政部為判斷時，固係同以墨色作為比較，而認定系爭「雙色緞帶圖」並無抄襲重製「黑松及圖」商標圖案之情事，惟本於邏輯論理法則，縱將兩圖樣同以金白二色或以其他不同之二種顏色作為比對判斷時，其結果應無何差異；故不論是就二者之「圖樣」或其「設色」而言，應也無違反公平交易法第二十條第一項規定，堪可認定。且參加人固以咖啡色為其註冊第五八八二四二號（及第三五三三五二號）「黑松HEY-SONG及圖」商標之底色，且以之為其「黑松沙士」商品罐身之顏色，然觀目前一般市售沙士商品之顏色均為咖啡色，且亦均以咖啡色為沙士商品罐身之顏色，其應屬以普通使用方法，使用交易上同類商品慣用之表徵，自不因參加人將商標底色整個標示於其沙士商品之罐身，即得謂咖啡色為其沙士商品所獨有之表徵，而得以獨占使用。另經濟部智慧財產局前揭覆臺灣高等法院函，固對是否違反公平交易法為保留由權責機關審認之陳述；惟就其係依被上訴人「雙色緞帶圖」商標實際使用於商品上之情形，即以同為金、白二色之狀況加以判斷，而為與註冊第三五三三五二號、第五八八二四二號商標圖樣，非屬構成近似之鑑定結果以觀，亦明。另被上訴人於系爭「斑馬先生加鹽沙士」商品罐身之上，也將經商標主管機關核准登記之「斑馬先生」字樣商標及「斑馬先生及圖」商標，標示於商品罐身明顯可見之位置，所為字體、圖樣，也清晰可辨，縱其字體與「加鹽沙士」字體相對較小，惟「斑馬先生」商標及「斑馬先生及圖」商標，既經商標主管機關核准為商標註冊登記，自係因該二則商標圖樣，已符商標法第五條第一項之構成要件，始得獲准為商標註冊登記，自無與他人商品混淆之虞。另查參加人前以被上訴人在所生產之「斑馬先生加鹽沙士」鋁罐產品上，其包裝設計使用以咖啡底色弧形條紋下白上金之顏色搭配，鋁罐大小相同，外觀近似其「黑松HEYSONG及金、白色帶圖」商標專用權，因而自訴被上訴人代表人甲○○違反商標法，現亦經台灣高等法院判認無違反商標法，而將原判決撤銷，而諭知甲○○無罪判決，並經確定在案，此有判決影本可稽。末查最初上訴人係以被上訴人有違反公平交易法第二十四條之規定，作成（八六）公處字第一八三號行政處分書，被上訴人不服提起訴願，經決定駁回後，復提起再訴願，嗣經行政院以台八十七訴字第四三六○五號決定：「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人竟作出較被上訴人訴願前原處分更重之處分，認被上訴人違反同法第二十條之規定，是否有違背行政救濟程序設立之本旨，即不服原處分能否作出較原處分更重之處分，非無疑義。
二、上訴人於原審答辯則以：緣上訴人以被上訴人於其所生產販售之「加鹽沙士」商品上，類似使用參加人黑松股份有限公司產品「黑松沙士」之表徵，致與參加人黑松公司之商品相混淆，初以（八六）公處字第一八三號行政處分書，宣示被上訴人之行為違反公平交易法第二十四條之規定。嗣經被上訴人提起一再訴願後，為行政院再訴願決定撤銷上開處分，發回上訴人另為處分。嗣上訴人另以（八九）公處字第○一九號處分書宣示被上訴人之行為違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，並命被上訴人自八十六年十月二十八日起，應立即停止系爭違法行為，並於二個月內全數回收前述商品。查上訴人依被上訴人行為時公平交易法第二十條第一項第一款規定論處，係就本案系爭商品容器外觀，整體觀察而言，非僅就商標為其商品外觀之主要特徵論究，即凡經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀，以及原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者，均係同款規定所稱之表徵，皆在本案通體觀察或比較主要部分之範圍內，不可割裂為不同屬性之標的，否則即違反一般消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察之方法，亦與實務上判斷原則有違。且查商標主管機關（七三）台商玖貳字第二一○四五二號函釋係針對以「普通使用之方法」及「其他有關商品本身之說明，附記於商品上」之商品表徵，非使一般購買人認識該圖樣並藉以辨別商品之來源與信譽，自不受他人商標專用權效力所拘束而言，但被上訴人系爭商品之表徵不能解釋為普通使用之方法，及屬於其他有關商品本身之說明，附記於商品上，自難論以無公平交易法第二十條規定之適用。另查被上訴人系爭「斑馬先生加鹽沙士」商品，使用與黑松沙士同樣大小之易開罐包裝，外觀亦以咖啡色為底色，從右上到左下並繪有金白顏色弧形條紋，搭配白色之「加鹽沙士」字樣，二者差異僅在於加鹽沙士之弧形條紋為扭曲且呈多處交叉狀，黑松沙士則否，而依一般消費者之普通注意，兩者圖樣並無明顯不同之處，無論就通體觀察或比較主要部分，就系爭兩項商品外觀，消費者倘於異時異地隔離觀察，極易獲致相同之印象。又查系爭商品正面以白色清楚之字體標示「加鹽沙士」，而加鹽僅為商品性質之描述，僅能說明其商品口味，既不具有識別商品來源之功能，且一般民眾對「加鹽沙士」正面之「加鹽」二字，非但無法成為辨明商品來源之標示，更有使消費者誤認該商品為參加人黑松公司所推出之新口味或系列產品之效果。雖然系爭商品於「加鹽沙士」下方另有「斑馬先生」字樣及圖樣之標示，然由於其字體相對較小，且其設色與包裝上主要文字圖案顏色相近，該「斑馬先生」之字樣及圖案，究竟係為表彰與參加人公司相對之不同商品來源，抑或屬於同一商品來源之新款產品特殊圖案標示，由系爭商品外觀整體觀之，亦難以確認。至經濟部智慧財產局覆臺灣高等法院（八九）智○二六九字第八九○○一四九三一號函示非屬構成近似之商標，係針對兩造之商標圖樣所為之鑑定，未論及本案兩造商品容器、包裝、外觀及設色，是否相同或類似之使用致與他人相混淆。另按公平交易法第四十五條規定，依照著作權法、商標法、專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，係指行使該智慧財產權未逾越正當合理之範圍而言，得不受公平交易法之規範。查本案被上訴人雖舉出其經向內政部著作權委員會為著作權登記在案，及由內政部就案關兩造之圖樣是否有抄襲問題作出解釋，然其所舉之事實與本案系爭兩商品是否有使消費者混淆或誤認無關，且被上訴人將該著作權用於系爭商品圖樣上，加上其容器外觀、圖樣、設色等組合使用於「加鹽沙士」整體外觀，致與「黑松沙士」商品相混淆，使用上已非原申請著作權之方式，尚難稱係權利行使之正當範圍。且公平交易法第二十條第二項第一款規定，係指不具識別力或次要意義之名稱或表徵而言，本案黑松沙士整體商品外觀，於上訴人參酌智慧財產局核發商標專用權，及該商品早自六十六年起在國內銷售，其在沙士市場之市場占有率，平均高達九成以上，及長期廣告強力宣傳，其商品整體外觀為消費大眾所熟知，核其「黑松沙士」商品罐身之顏色及整體容器外觀、圖樣、設色等組合，具有識別商品來源之重要意義，應非被上訴人所稱屬交易上同類商品慣用之表徵。另本案兩造雖各主張其為著作權、商標權之正當行使，惟如前述論析，依公平交易法第四十五條規定，係指行使該智慧財產權未逾越正當合理之範圍而言，得不受公平交易法之規範。被上訴人系爭商品於「加鹽沙士」下方另有「斑馬先生」字樣及圖樣之標示，然由於其字體相對較小，且其設色與包裝上主要文字圖案顏色相近，該「斑馬先生」之字樣及圖案，究竟係為表彰與「黑松公司」相對之不同商品來源，抑或屬於同一商品來源之新款產品特殊圖案標示，由系爭商品外觀整體觀之，實難以確認，即「加鹽沙士」對於參加人公司著名之「黑松沙士」商品外觀，為相同或類似之使用，足致與該公司產品相混淆，顯已違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，非被上訴人所稱其經准予商標註冊登記，即謂無與他人商品混淆之虞。另本案行政院以台八十七訴字第四三六○五號決定將原決定及原處分均撤銷，由上訴人另為適法之處分，上級機關所為撤銷處分係由上訴人另為適法之處分，上訴人就違法或不當部分重新審理，並非不可變更原處分所認定之事實及適用之法條，即得重新調查事實認定被上訴人違反公平交易法第二十條規定，除依同法第四十一條命其停止或改正其行為外，並得依同法第三十五條規定移送法院，且所謂不利益變更禁止原則之適用，係指於行政救濟程序，受理訴願機關或行政訴訟機關不得對處分相對人為更不利益之決定，故上訴人非不得作出較被上訴人訴願前原處分更重之處分。
三、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件原處分認定系爭加鹽沙士之商品外觀，不僅未能區辨兩者係出自於不同之商品來源，且於外觀上之「加鹽」兩字，復易使消費大眾於異時異地隔離觀察時，誤認其為黑松沙士之系列產品，同樣係由黑松公司所產製，足致使消費者將兩造之商品相混淆。因於原處分第一項認原告有違反行為時公平交易法第二十條第一項第一款之規定，固非無見。惟查原處分第二項限命被上訴人自八十六年十月二十八日起，應立即停止前項違法行為，並於二個月內全數回收前述之商品一節，係以其（八六）公處字第一八三號行政處分書之送達次日為基準日。然上訴人上開行政處分業經行政院以台八十七訴字第四三六○五號再訴願決定撤銷而不存在，在上訴人另為新處分認定被上訴人之行為有違反公平交易法前，被上訴人之行為並未被宣示為違法，上訴人自不能回溯已被撤銷之前行政處分送達日次日，限命被上訴人停止其行為，並以該日為基準日，限命於二個月內全數回收；且本件原處分主文第一項係宣示被上訴人之行為，有違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，主文第二項始限期命被上訴人停止為前項行為及命被上訴人應予回收。原處分主文第二項所定期間既不合法，則其主文全部均無可維持，訴願決定未予糾正，自有可議，被上訴人起訴雖未指摘及此，然原處分及訴願決定既非適法，自應由本院併予撤銷，著由上訴人另為適當之處分。
四、上訴人復於上訴意旨及補充理由略謂：查行政院台八十七訴字第四三六○五號再訴願決定，係以「商品容器、外觀圖形何以非屬商品之表徵？原處分既認再訴願人商品之配色、包裝，為一般沙士飲料業者慣用之包裝顏色，不致與檢舉人黑松公司之商品相混淆，惟復以再訴願人之商品未積極與黑松公司之商品相區隔，而有抄襲黑松公司商品之容器外觀、設色、圖樣，上開行為究該當公平交易法第二十條第一項第一款之規定？抑係有違反公平交易法第二十四條規定為不公平競爭之行為？不無研酌之餘地。」為由，撤銷原處分，尚非認定被上訴人未違反公平交易法，而撤銷原處分。按行政院再訴願決定既未認為被上訴人未違反公平交易法，則系爭違法行為本應字上訴人八十六年（八六）公處字第一八三號行政處分書送達之次日起，不得再繼續，故上訴人八十九年（八九）公處字第○一九號處分書將限命改正其行為之時點回溯至八十六年（八六）公處字第一八三號行政處分書送達日次日起，並無違誤。且原判決並未否定被上訴人之違法行為，按原判決既肯認被上訴人違反行為時公平交易法第二十條第一項第一款規定，則被上訴人所為之違法行為，本即應自八十六年第一次處分書送達之次日起，不得再行繼續。本此意旨，有關被上訴人違反公平交易法規定之事實及理由之認定，本肇於第一次處分作成之當時，爰關於上訴人受行政處分之時點，即應自第一次處分書送達之次日為基準日起算。原審法院認為上訴人第二次處分不得回溯自已被撤銷之前處分送達日次日，並無任何法律依據原審判決即屬不適用法規或適用法規不當，請判決廢棄原判決等語。
五、經查上訴人初以被上訴人違反行為時公平交易法第二十四條規定，而依同法第四十一條前項裁處被上訴人自處分書送達之次日起即停止該違法行為，於二個月內全數回收前述商品，有八十六年十月二十三日公處字第一八三號處分書附原處分㮀內可證，該原處分經被上訴人提起訴願、再訴願後，經行政院再訴願決定撤銷上開處分，發回上訴人另為處分。嗣上訴人改以被上訴人違反行為時公平交易法第二十條第一項第一款之規定，而依同法第四十一條前段重為裁處被上訴人自八十六年十月二十八日起，應立即停止前項違法行為，並於二個月內全數回收前述之商品，有八十九年二月二十四日公處字第○一九號處分書附原處分卷內可證。按原處分第二項限命被上訴人自八十六年十月二十八日起（處分書之送達翌日），應立即停止前項違法行為，並於二個月內全數回收前述之商品，係以原處分之送達次日為基準日，該原處分既經行政院以台八十七訴字第四三六○五號再訴願決定撤銷而不存在，上訴人重為處分認定被上訴人有違反公平交易法前，被上訴人之行為並未被宣示為違法，況且原處分認被上訴人係違反行為時公平交易法第二十四條規定，而重為處分則認被上訴人係違反行為時公平交易法第二十條規定，二者不盡相同，上訴人自不能回溯已被撤銷，原處分送達日次日，限命被上訴人停止其行為，並以該日為基準日，限命於二個月內全數回收。原判決以此為由將上訴人重為之處分及訴願決定均撤銷，著上訴人另為適當之處分，認事用法均妥適，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十八日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官劉鑫楨法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十二年十二月二十九日