裁判字號：最高法院86年台上字第3173號刑事判決
裁判日期：民國86年05月29日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三一七三號
上訴人甲○○選任辯護人 沈朝標 律師右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月二十三日第二審判決（八十五年度上訴字第一五三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十年度偵字第一二三、一四四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○與 余文生 （已判刑確定）原屬舊識，因余文生與 葉雲城 夙有怨隙，竟與上訴人及 薛春龍 、 霍曉光 、 陳志宏 、 周明鋆 、 鄒德順 、 姜材立 （以上六人均已判刑確定）基於共同使人受重傷之犯意聯絡，於民國七十九年十二月十二日晚上十時許，經余文生打呼叫器，召集其餘七人，共同意圖供自己犯罪之用，由余文生未經許可無故持有黑星手槍一支、子彈三發；上訴人未經許可無故持有黑星手槍一支、子彈二發；薛春龍攜帶一把自己所有之短刀、陳志宏持一支薛春龍所有之鋁棒，四人共乘一部車號000－0000號金黃色喜美自小客車，姜材立則攜帶另一支薛春龍所有鋁棒，與鄒德順、周明鋆、霍曉光四人，另乘一部車號000－0000號銀灰色自小客車，二部車於同日晚上十時三十分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號傳信影視社前，尋到葉雲城，余文生、上訴人分別持槍、薛春龍拿短刀、陳志宏持鋁棒下車，余文生先持槍射中 葉某 右腳；葉某見狀拔腿就跑，余文生一伙人自後追打，余文生於追打中復開一槍射中葉某，葉某不支倒地，余文生、上訴人追趕到後，又朝葉某左、右小腿連開二槍，使其左、右小腿受有多處槍傷，余文生等八人始分乘上開二部車逃離現場，藏匿於桃園縣大溪鎮美華里九鄰茄苳坑二○號。嗣經警循線於七十九年十二月二十九日上午八時十分許，在上開處所查獲余文生、霍曉光、陳志宏、薛春龍、周明鋆、姜材立、鄒德順等七人，扣得黑星手槍二支、子彈一顆、鋁棒二支、短刀一把，余文生等人始盤出上情等情。因而維持第一審依想像競合犯及牽連犯關係，論處上訴人共同使人受重傷未遂罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並依憑被害人葉雲城之指訴及共犯余文生、薛春龍、陳志宏之警訊及偵審中之證言，復有被害人葉雲城之診斷證明書及上開扣案證物足憑。且說明上訴人否認槍擊事件發生時伊有在場，及余文生、薛春龍、陳志宏嗣後附和上訴人，分屬卸責及迴護之詞，綦詳。上訴意旨略謂：㈠、被害人葉雲城及共犯余文生、薛春龍、陳志宏所指上訴人有參與槍擊事件，其指訴及證詞前後不一，顯有瑕疵，原判決竟採為判決之基礎，其採證自有違法。㈡、共犯余文生、薛春龍、陳志宏嗣後分別於第一審法院及原審證稱上訴人並未到槍擊現場，此有利於上訴人之證據，原審未採納，復未於判決中說明不採納之理由，顯有判決不備理由之違法。㈢、上訴人已於第一審法院聲請傳訊以前工作之同事作證，以證明上訴人有不在場之證明。且聲請傳訊證人 王秀蘭 ，證明上訴人因與薛春龍、余文生在卡拉ＯＫ喝酒為女孩子打架，為此薛春龍、余文生始挾怨誣陷上訴人有本件犯行。原審未予調查，復未說明不予調查之理由，遽為上訴人不利之判決，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背法令云云。然查：㈠、被害人葉雲城及共犯余文生、薛春龍、陳志宏所稱上訴人有於槍擊發生時在場之情形，前後雖有詳略之不同，但其等所指上訴人確有在場之實質內容並無差異。且證人所為之證言是否可採，事實審法院依法有自由判斷之權，原審採信葉雲城等之證言，認上訴人有參與本件槍擊案件，既屬自由判斷職權之行使，上訴意旨又未具體指明其判斷究有違背如何之經驗法則或論理法則，即不得任意指摘原判決採證違法，而據為第三審上訴之適法理由。㈡、第一審及原審判決已於理由內分別說明共犯余文生、薛春龍及陳志宏嗣後所為有利於上訴人之證言，係屬迴護之詞，殊難採為有利於上訴人之證明。上訴意旨執此指摘原判決有不備理由之違法，並非依據卷內資料執以指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。又上訴人在第一審法院雖曾聲請傳訊以前工作之同事及王秀蘭，但未表明該同事之姓名及住所，亦未敍明王秀蘭之住所，原審自無從傳訊。此種情形，既非應調查之證據而未予調查；亦不能認其為有利於上訴人之證據，而有不採納時應說明其理由之問題。上訴意旨並非依據卷內資料執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官李彥文右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月四日