裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第2528號判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：廣播電視法
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第二五二八號
原告三冠影視有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丙○○被告行政院新聞局代表人 蘇正平 （局長）訴訟代理人丁○○
乙○○右當事人間因廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國八十九年九月廿六日台八十九訴字第二八一二八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要︰原告製播之「好萊塢」頻道，分別於民國（下同）八十八年六月一日、六月二日、六月三日、六月五日及六月六日十時許播出「MAGICAL魔法塑身美容手套」產品廣告，多次出現臀部正面及裸露乳房之特寫畫面，被告機關以其係屬有傷害兒童身心健康之虞之廣告，違反廣播電視法第二十一條第四款規定，乃依同法第四十五條之二規定，分別以八十八年六月二十一日（八八）建廣五字第０九六一０號、八十八年六月二十一日（八八）建廣五字第０九六九二號、八十八年六月二十二日（八八）建廣五字第０九六九六號、八十八年六月二三日（八八）建廣五字第０九八三六號及八十八年六月二十三日（八八）建廣五字第０九八四三號函各處以罰鍰三萬元（折合新台幣九萬元）。原告不服，併提起訴願及再訴願，均經駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為如判決主文所示。
㈡被告聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告「連續數日」播放違反廣播電視法第二十一條第四款規定之相同內容之廣
告，是否為不同之數違法行為，而得於事後「按次連續」科處罰鍰？㈡被告在查知原告製播之「好萊塢」頻道於八十八年六月一日十時許播放之產品
廣告「MAGICAL魔法塑身美容手套」內容，涉及違反應注意之義務，卻未立即利用行政處分（口頭或書面）加以糾正，而任令原告在爾後之四天同一時段播放相同廣告，再於事後以同一理由及同一法令依據，分別就前五日相同之行為一律科處違反處罰條文所定最高額罰鍰，每日罰鍰三萬元（折合新台幣九萬元），共計新台幣四十五萬元，是否違反公益、平等或比例原則？㈢原告播放之廣告產品是豐胸、提臀之輔助工具，其廣告中出現臀部及乳房畫面
，播出時段為上午十時許，是否足以傷害兒童身心健康？
甲、原告主張：
一、按行政機關為行政處分，應注意遵守行政目的之條理上限制，故行政處分之公益原則、平等原則、比例原則等均為行政機關裁量處分時，當然應守之基本原則。查廣播電視法第二十一條規定乃在要求原告在播放節目或廣告時對於節目或廣告之內容應注意之義務。今原告所播放「MAGICAL魔法塑身美容手套」產品廣告，其內容倘確如被告處分機關認為有涉及廣播電視法第二十一條第四款「傷害兒童身心健康」之虞，則原告之違反廣播電視法第二十一條第四款之注意義務，在八十八年六月一日即已構成，至於同年月二日、三日、五日及六日四天播放相同內容之廣告，亦屬原告違反同一之注意義務。
二、又廣播電視法第四十五條之二規定，究其目的主要在於欲透過行政罰鍰強制受處分人履行其作為或不作為義務，豈被告在查知原告製播之「好萊塢」頻道於八十八年六月一日十時許播放之產品廣告「MAGICAL魔法塑身美容手套」內容，並主觀性認定涉及違反應注意之義務，卻未即利用行政處分（口頭或書面）加以糾正，反而任令原告在爾後之四天同一時段播放相同廣告，進一步再取所查獲五日內相同之廣告，以同一事實理由及同一法令依據，分別科處違反處罰條文之最重罰鍰，共計新台幣四十五萬元，就被告如此行政處分，似已嚴重違反前述公益、平等、比例等原則，使原告深覺被告苛刻作為之偏失。何況，類似之法令，例如有線廣播電視法第六十五、六十七、六十八及七十條或有線電視法第六十三條與衛星廣播電視法第三十七、三十八、四十條規定均明定按日或按次「連續處罰」文義，故知行政主管機關如欲以同一事實連續科處受處分人，應有其明文之法律依據，豈今被告竟在無法律明文規定情況下，未曾通知飭令原告改正或停播於先，復以同一事實連續五日之產品廣告科處最重罰鍰，實有違法處分之嫌。
三、本案原告所要強調的是被告機關以原告播映相同的廣告內容之同一違法事實及依據，不預警式亦未曾通知原告違規事實飾令改正，而連續五次的處分，是否妥當？是否合乎程序正義？查：
㈠本案系爭廣告內容是否具有違反廣播電視法第二十一條第四款情事，乃屬主觀性
之見人見智問題，原告無置喙之地，惟依廣播電視法規定，對於系爭廣告無事先審核之主管機關，致令原告究竟如何修改廣告內容以符合法令之規範，已無徒依循。今被告機關倘已主觀地認為原告在第一天（即六月一日）播放系爭廣告，其中內容涉有牴觸廣播電視法第二十一條之情事，何以不立即通知原告改正，或依法處分並飾令改正。反而是以接續五天同一時間同一內容作為處分原告最高罰鍰三萬元之相同量罰處分，被告機關之裁罰程序與判斷方式究竟如何，誠令人質疑。
㈡根據被告之說法，以原告為一有線電視節目頻道播映公司，故主張原告對於廣告
內容自有審核之義務，而原告有無盡審查義務，則由被告機關主觀加以認定。今前述論點是否正確，暫不予置評，但原告在六月一日、二日、三日、五日及六日等五天上午十時播映相同內容之系爭廣告，究竟是一次違規行為？抑是五次？易言之，被告機關依據廣播電視法第二十一條規定裁罰原告之基本觀點，係因系爭廣告內容不當？還是原告之播映行為？查被告機關既依廣播電視法規定認定原告播映之系爭廣告內容涉有牴觸該法第二十一條第四款之情事，則所科罰的對象自應為廣告內容，而非播映行為。
㈢原告六月一日第一次播映系爭廣告如果被告已認定有牴觸廣播電視法第二十一條
第四款之情事，而依同法第四十五條之二處分，量罰金額與六月六日第五次播映行為相同依最高額三萬元罰鍰，是否合乎程序正義？被告實有檢討之必要。而既然在六月一日上午十時即已查知原告播映之廣告內容不當，為何不立即責令告知違法事實，卻僅接續蒐集六月二日、三日、五日及六日等四天上午十時之同一廣告內容，分別在六月二十一日後五天裁處五件行政罰鍰，再於同一天寄發通知原告。核查被告如此裁罰過程及方式，誠令原告難以理解被告之心態。
四、另就被告指稱原告所播放產品廣告內容除強調產品之美容、塑身、豐胸、提臀效果外，且多次出現臀部正面及裸露乳房之特寫畫面，藉以認定廣告內容已有傷害兒童身心健康之虞。按原告之廣告產品既然名稱為塑身美容，故該手套自是與美容、塑身、豐胸、提臀效果相關，此就宛如可樂、汽水等飲料指稱具有止渴、解暑之作用一般，因此原告惻臆被告係以原告所播放廣告內容有「出現臀部正面及裸露乳房之畫面」，故認該內容有傷害兒童之身心健康之虞。倘確如上述所言，則原告實不知被告之認定標準為何？蓋縱觀現今各種媒體，無論是平面或是電子，其呈現之動態或靜態畫面，特意突顯某一部位，可謂是司空見慣，而被告常透過各種管道告知遵守「三點不可全露」之準則，而今原告播放之廣告產品既是豐胸、提臀之輔助工具，則其出現臀部及乳房畫面，自是當然之情，孰料被告竟棄置以往「三點不露」準則，卻引用不可知之認定標準，指責該廣告內容已傷害兒童身心健康，誠令人啼笑皆非。何況臀部及乳房乃是女性人體曲線最優美之部位，是以世界任一選美活動，無不一再強調該二部位之尺寸，但卻不見被告以其內容有影響兒童身心健康，禁止該等節目之播放或加以處罰。
五、查訴願決定書雖謂原告於不同時日在同一頻播送系爭廣告，分屬各別之獨立行為，非屬同一案件。惟依原告於前述所稱，被告在未曾告知原告所播送系爭廣告有違法之情，即連續性地以相同事實核處原告，違反相同之規範法令最高罰鍰，在行政處分之基本原理、原則，已令原告難於理解被告所作行政處分程序之用意。今縱指原告係屬廣播電視節目供應事業，對於播送之系爭廣告內容，應注意有無違反廣播電視法第二十一條各款情事，但檢視該法第二十一條各款規定，乃為抽象規定，系爭廣告是否確有違反被告所指第四款規定之內容，本即為主觀性之看法及見解，倘被告在主觀認知主張原告所播送之系爭廣告部分內容有違反廣播電視法第二十一條第四款之情，則依法即應作成行政處分，並責令原告停播或改正，此於八十八年二月三日公布實施之衛星廣播電視法第三十五條、第三十六條等條文明白列出，如此原告對於系爭廣告之如果仍繼續違法播送，縱無故意，亦有其過失之情。豈被告未作此種處置，僅就系爭廣告分別在八十八年六月一日、二日、三日、五日及六日上午十點同一時段播送，即在二十日後分別核處五個行政處分，遑論系爭廣告內容就客觀性，是否確構成抵觸法令，但就被告在執行程序，確已有令人深覺故意構陷之情，尤對於五次行政處分，不分輕重先後，均一律核處廣播電視法第四十五條之二最高額罰鍰，原告誠無法接受，蓋如此作為，實已失去條文明定規定罰鍰上下限之基本用意。
六、訴願及再訴願，未能就被告五個連續相同之行政處分，作一通盤性研討，今又見訴願受理機關指稱：「日間及夜間九點三十分前」為兒童活動時間，而系爭廣告因在十點播出，多次出現臀部正面及裸露乳房之特寫畫面，即逕行主觀認定傷害兒童身心健康，如此狹隘保守且毫無數據標準之認定處分，誠令已多元化之現今台灣社會，有難以契合之感。尤被告未即時通知要求制止原告續行播送或改正系爭廣告內容，即以連續性八十八年六月二十一日、二十二日、二十三日三天內作出五個完全相同事實，依據相同法令規範，各科處最高罰鍰三萬元（折含新台幣九萬元整），如此行政執行作為，訴願決定及再訴願決定機關均認被告無違法缺失之處，誠令原告無法苟同行政機關之見解。
七、本案所依據之廣播電視法第二十一條及第四十五條之二規定用語，應係以廣告內容涉有違規事由，而非處罰原告之播映行為。況且系爭廣告究有無該當廣播電視法第二十一條第四款情事，本即屬個人主觀之認定，倘被告機關一旦查覺原告在六月一日上午十時播映之廣告，認定有牴觸法令，基於主管機關依法行政之精神，亦應即作行政處分，告知原告違規之事由，使原告知所警惕，並能加以改正，如此方符合依法行政之程序正義原則。豈被告機關在六月一日查知原告播映之系爭廣告涉有違反廣播電視法第二十一條，竟直至六月二十一日始作成（八八）建廣五字第０九六一０號處分，而六月二日、三日、五日及六日播映同一廣告內容之行為，原告已無法改正，被告機關竟再以同一事由分別在六月二十一日、二十二日及二十三日核處（八八）建廣五字第０九六九二、０九六九六、０九八三六及０九八四三號四件罰鍰，其違法行政處分作為，實令原告難以信服。敬請撤銷被告（八八）建廣五字第０九六九二、０九六九六、０九八三六及０九八四三號函之不當行政罰鍰，以維原告應有權益。
乙、被告主張：
一、「衛星廣播電視法」業於八十八年二月三日經總統公布施行，查「衛星廣播電視法」第四十四條規定，本法公布施行前經營衛星廣播電視業務者，應於本法施行後六個月內，依本法規定申請許可。原告所經營之公司雖已依法取得衛星廣播電視事業之經營許可，惟本案發生時該公司尚未依法辦理登記，故仍應適用廣播電視法，合先敘明。
二、按廣播電視節目供應事業之設立，應經被告許可，其節目內容及有關管理事項準用廣播電視法第二十一條、第二十五條、第二十八條及第三十四條之規定，為廣播電視法第二十九條之一所明定。同法第二十一條第四款復規定「廣播電視節目內容，不得有傷害兒童身心健康之情形。」同法第三十二條並規定「第二十一條之規定，於廣告內容準用之」。違反上述規定者，依同法第四十五條之二規定處廣播電視節目供應事業三千元以上、三萬元以下罰鍰，並沒入其節目。
三、查原告係經合法設立之廣播電視節目供應事業，其所製播之「好萊塢」頻道於八十八年六月一日、二日、三日、五日及六日十時許播放之「MAGICAL魔法塑身美容手套」產品廣告，該廣告內容除強調該產品之美容、塑身、豐胸、提臀效果外，且多次出現臀部正面及裸露乳房之特寫畫面，上述內容有傷害兒童身心健康之虞，原告播出該廣告，已違反廣播電視法第三十二條準用第二十一條及同法第二十九條之一規定，原處分機關爰依同法第四十五條之二各處以罰鍰，並無不當之處。
四、次查，被告之處分完全依法為之，而原告於六月一日、二日、三日、五日及六日播放內容相同之廣告，為不同之數個違法行為，不同之數個違法事實，被告加以處罰，並未違反一事不兩罰之原則。原告所言連續處罰應有明文之法律，以同一事實理由科處最重罰鍰，已違反公益、平等、比例原則等語，顯對相關法令有所誤解。原告係經合法設立之廣播電視節目供應事業，對於播出之廣告內容，自應加以注意其有無違反相關法令，對於違法之廣告內容自不應加以播出。原告違反其應負之注意義務，而反以被告並未告知為藉口，連續數日播出該違法廣告，情節重大，被告機關加以處分，並無不合。
五、末查，廣播電視法第三十二條規定「第二十一條之規定，於廣告內容準用之。」同法第二十一條第四款明文規定廣播電視節目內容，不得有傷害兒童身心健康之情形。而原告於所屬頻道播放該廣告，多次出現臀部正面及裸露乳房之特寫畫面，為原告所不爭，原告違法事實甚為明確。原告係經合法設立之廣播電視節目供應事業，對於其廣告內容本應注意有無傷害兒童身心健康之情形，而原告於所屬頻道播放該傷害兒童身心健康之廣告，自應依上揭法令予以處分。原告所稱各節，顯為推責之語。原告違法事實明確，影響層面甚大，情節匪輕，被告依傷害兒童身心健康予以處分，並無違法不當之處。
六、綜右論述，原告違反廣播電視法規定之事實甚為明確，被告機關於認事用法上並無違誤。原告所持理由，實不足採，請駁回原告之訴。
理由
一、按裁量係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但裁量並非完全之放任，行政機關行使裁量權限仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，凡此均屬裁量時應遵守之義務。（行政程序法第十條規定意旨參照）裁量與上述義務有悖者，即構成裁量瑕疵。關於裁量瑕疵可分為下列數種：㈠裁量逾越，指行政機關裁量之結果，超出法律授權之範圈。㈡裁量濫用，指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符，或係出於不相關之動機之謂；又裁量違背一般法律原則（如平等原則、比例原則等），通常亦認為係裁量之濫用。㈢裁量怠惰，指行政機關依法有裁量之權限，但因故意或過失而消極的不行使裁量權之謂。次按比例原則乃憲法位階之法律原則，以「法律保留」作為限制憲法上基本權利之準則者（參照我國憲法第二十三條），一般皆以比例原則充當內在界限。比例原則又有廣狹兩義之分，廣義之比例原則包括適當性、必要性及衡量性三原則，而衡量性原則又稱狹義之比例原則。適當性指行為應適合於目的之達成；必要性則謂行為不超越實現目的之必要程度，亦即達成目的須採影響最輕微之手段；至衡量性原則乃指手段應按目的加以衡判，質言之，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，如係行政罰，其處罰手段之輕重應與行為人違反行政上義務情節之輕重相當，始具有合法性。故論者有主張比例原則應改稱禁止過度原則者。行政程序法第七條亦規定「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」。雖然被告作成系爭行政處分時，行政程序法尚未公布施行，但比例原則係行政法之一般原則，行政機關行使裁量權時應加以遵守，如有違背即構成權力濫用，依行政訴訟法第四條第二項規定，以違法論。
二、按「廣播電視節目供應事業之設立，應經新聞局許可，其節目內容及有關管理事項準用第二十一條、第二十五條、第二十八條及第三十四條之規定。」為廣播電視法第二十九條之一所規定。同法第二十一條及第三十二條復規定「廣播、電視節目內容，不得有左列情形之一：一、損害國家利益或民族尊嚴。二、違背反共復國國策或政府法令。三、煽惑他人犯罪或違背法令。四、傷害兒童身心健康。
五、妨害公共秩序或善良風俗。六、散佈謠言、邪說或清亂視聽」、「第二十一條之規定，於廣告內容準用之」，違反者，依同法第四十五條之二規定，處三千元以上、三萬元以下罰鍰，並沒入其節目。被告以原告係合法登記之廣播電視節目供應事業，其所製播之「好萊塢」頻道，於八十八年六月一日、六月二日、六月三日、六月五日及六月六日十時許播送之「生活醫學」節目，介紹「MAGICAL魔法塑身美容手套」產品廣告，其內容除強調該產品之美容、塑身、豐胸、提臀效果外，且多次出現臀部正面及裸露乳房之特寫畫面，認係有傷害兒童身心健康之虞之廣告，違反廣播電視法第二十一條第四款規定，依同法第四十五條之二規定，各處以罰鍰三萬元，固非無見。且系爭廣告既係於不同日分別播放（中間有其他節目隔開），雖然播放的內容相同，但其行為乃各自獨立，成立五個違法行為，被告分別加以處罰，亦無不合。惟查：
（一）廣播電視法第四十五條之二規定處罰之目的無非在責難違反行政法上義務之行為，及督促行為人改正其違反行政法上義務之行為。基於責難，罰鍰額度之高低自應與行為人違反行政上義務情節之輕重相當；為了督促改正，處罰之手段只要能實現改正之結果，即為足夠，超過部分乃非屬必要。且督促改正乃處罰之最後目的，處罰只是手段，不是目的，如果於發現行為人有違反行政法上義務之事實發生時不立即加以制止，放任其繼續發生，俟其行為之目的完成，無再發生相同違反行政法上義務事實之虞時，才加以處罰，則此處罰即以處罰為唯一目的，已失其督促改正之作用，不完全合目的性，此時其所採用之處罰方法自宜謙抑，尤其對此未經督促改正，僅於事後加以責難處罰之行為，如無重大可歸責之事由，卻冒然處以法定最高額度之罰鍰，即不免被質疑過度苛酷，而有恣意裁量之嫌。
（二）兒童（依兒童福利法第第一項，兒童指未滿十二歲之人）身心發展尚未成熟，性格尚未穩定，在其面前暴露身體平常較為隱密之部位，對於其羞恥心之養成自有不利之影響，系爭廣告，其內容除強調該產品之美容、塑身、豐胸、提臀效果外，既多次出現臀部正面及裸露乳房之畫面，即難謂無傷害兒童身心健康之虞，惟系爭廣告之目的既在推銷豐胸、提臀之輔助工具，廣告內容出現臀部正面及裸露乳房之目的，即在宣傳其產品之效果，宣傳之對象並非兒童，故原告選擇上午十時許播出，其對象顯係家庭主婦，因為其中六月一日、二日、三日、五日均非周日，此時段六歲以上之兒童多在上學，不足六歲之兒童則多處於懵懂未知的狀態，縱使有傷害兒童身心健康之虞，所影響之人口畢竟極少數。又何種節目廣告會「傷害兒童身心健康」？並無法定客觀之標準，難免見仁見智，而胸部及臂部乃身體之一部分，豐胸、提臀係身體健康美麗之象徵，如成年人不以有色之眼光看待，並對陪同觀看之兒童予以適當之輔導，即無傷害兒童身心健康之虞，且原告在此案發生之前未曾因類似之暴露胸臀情事遭受處罰，以前僅是因播放之電影涉及血腥暴力有害兒童身心健康而受罰，此觀被告於審理時所提八十七年十二月七日建廣五字第一九二四三號處分函自明（附本院卷），故原告於系爭廣告播放時，其主觀上不一定知悉廣告內容有傷害兒童身心健康之虞。從而依本件原告違反廣播電視法第二十一條第四款之不作為義務之動機、違法性認識及產生危害之程度、行為態樣（選擇播出之時段）綜合觀察，原告違法之情節，尚屬輕微，被告於事後對其五次違法行為一律科處最高額罰鍰三萬元，自屬輕重失衡，有違比例原則。
（三）按「衛星廣播電視法」已於八十八年二月三日經總統公布施行，依同法第四十四條規定，本法公布施行前經營衛星廣播電視業務者，應於本法施行後六個月內，依本法規定申請許可。原告公司係被告依廣播電視法許可設立之廣播電視節目供應事業，並已在經營衛星廣播電視業務，雖於衛星廣播電視法施行後六個月內依該法規定重新申請許可期間，仍應適用廣播電視法處罰，但衛星廣播電視法第三十六條對於相同情形既有通知限期改正之規定，基於新法之精神、主管機關之職責及處罰之最終目的在於督促改正，被告均應於最初查知原告製播之「好萊塢」頻道於八十八年六月一日十時許播放之產品廣告「MAGICAL魔法塑身美容手套」內容，涉及違反應注意之義務時，即以口頭或書面加以糾正，防止其再犯，何況原告既係初犯，又不一定知悉系爭廣告內容有傷害兒童身心健康之虞，如被告於初犯時即加以告誡，極可能就不再犯，茲被告放棄採取較輕微可以達到改正目的之手段，而任令原告在爾後之四天同一時段播放相同之廣告，讓危害繼續發生，再於該廣告契約檔期結束，不再播出後，以同一理由及同一法令依據，分別就前五日相同之行為一律科處違反處罰條文所定最高額罰鍰，每日罰鍰三萬元（折合新台幣九萬元），共計新台幣四十五萬元，顯係以處罰為唯一目的，其處罰不完全合目的性，且無重大可歸責之事由，卻冒然處以法定最高額度之罰鍰，超越必要及適當之程度，亦有違比例原則。
三、綜上所述，被告於本案行使罰鍰額度裁量權時，違背比例原則，構成權力濫用，依行政訴訟法第四條第二項規定，以違法論，一再訴願決定未加糾正，遞予維持，容有未洽，原告起訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將之一併撤銷，由被告重為適法之處分。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官姜素娥
法官帥嘉寶法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年九月四日
書記官林孟宗