臺灣高等法院99年度上訴字第876號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第876號刑事判決

裁判日期：民國99年04月27日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第876號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1243號，中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○與某不知名應召站負責人綽號「 小雨 」（真實姓名年籍不詳）共同基於意圖使女子與他人為性交行為之犯意，於民國（下同）98年6月間，由「小雨」刊登廣告招攬不特定男客撥打廣告電話，由「小雨」與男客談妥交易內容及價格，並約定交易時、地，再通知甲○○駕車搭載應召女子至飯店，而媒介女子與男客在旅館房間內從事性交之行為，每次代價新臺幣（下同）4,000元不等，由應召女子得款2,000元，餘則由甲○○與「小雨」朋分。嗣於98年6月3日17時許，甲○○接獲「小雨」通知，即駕駛車牌號碼000-00號之營業用小客車搭載女子 蔡佳瑀 前往臺北市○○區○○路1段與開封街口之「金財神飯店」，媒介蔡佳瑀與男客 羅世安 於金財神飯店房間號碼1915號內為性交行為，惟羅世安尚未付款時，即為警當場查獲，並扣得被告所有NOKIA行動電話乙支，門號0000000000號之SIM卡乙枚、蔡佳瑀所有三星行動電話乙支，門號0000000000號之SIM卡乙枚及保險套2個。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於司法員警調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又同法第159條至第159條之4，既係就傳聞證據之證據能力，所作之規定，則上揭「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，當然指證據能力（適用自由證明之調查證據程序）層次，並非牽涉該證據之證明力（蓋有關證據證明力之認定，同法第155條第l項業明定，由法官在不違背經驗法則與論理法則之下，本於確信自由判斷）。從而被告以外之人於司法員警調查中所為陳述，倘係合法取得（就本件證人蔡佳瑀而言，指依同法第196條之l準用同法第185條等規定即人別訊問等），該陳述又非出於不正之方法，且比審判中之陳述，較具可信性）非證據證明力層次），即具有較可信之特別情況。而所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指除此陳述外，應無其他證據可以取代。再者，證人蔡佳瑀於警詢中有關：伊於98年6月3日下午5時20分許之前約30分鐘，經應召站以電話通知前往指定地點，再搭乘被告駕駛之車號：000-00號營業用自小客車，前往臺北市○○區○○路1段21號「金財神飯店」，從事性交易等陳述（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14110號偵查卷第14頁至第16頁），而證人蔡佳瑀於審理中改證述：伊於當日係自行搭乘計程中前往上開交易地點，但因警方表示若不指認被告，將告知家人此情，才配合指認被告即係負責駕車搭載之司機，更因警方表示檢察官偵訊時若為相同之陳述，日後即不致生事端，才又為相同之陳述等語（原審卷第61頁背面至第62頁、第65頁正面）。次按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據。指認之正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，考諸刑事訴訟法第159條之1至第
159條之3規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，應視個案之具體情況定之。案發後之初次指認，無論係於司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，得『單獨供指認』外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，更不得予以任何暗示、誘導，否則其踐行之指認程序即非適法，難認已具備傳聞法則例外之可信性要件（參照最高法院95年度台上字第3954號部分裁判要旨）。
亦即，對於人之指認其性質為供述證據，若屬被告以外之人之指認，應適用刑事訴訟法第159條之l至第159條之3有關傳聞法則之規定，且若被指認人與指認人存有無誤認之虞之情形者（如：被指認人為知名人士、現行犯、準現行犯、指認人與被指認人熟識或長期且近距離接觸，或其他無認之虞），仍可以『單獨指認』之方式為之，並非謂被告以外之人對於每個案件之指認，均必須採取所謂「真人列隊」並不得以「單獨指認」方式為之。經查證人 蔡佳璃 於警詢中係以單獨指認方式，指認被告本人即係俗稱 馬伕 之司機，業經證人即承辦警員 高揮 於原審審理中具結證述明確（原審卷第111頁背面、第112頁正面）。但證人蔡佳瑀於原審審理中證述：
伊配合承辦警員之要求才指認被告為駕車搭載之司機等情，自難採信，且證人蔡佳瑀於案發當日係由被告駕車並搭載前往性交易地點，更於當日查獲後，經警安排以單獨指認之方式，加以指認。則證人蔡佳瑀係在近距離情況下與被告接觸，指認時間更是在彼此接觸之同一日，從而證人蔡佳瑀應無誤認被告之虞，故參照上揭最高法院裁判意旨，承辦警員以單獨指認方式，由證人蔡佳瑀加以指認，並無不妥，從而證人蔡佳瑀於原審審理中雖具結證述：伊因擔心不指認被告，警方告知家人此性交易一情，才配合指認被告即係負責駕車搭載之司機，更因警方表示檢察官偵訊時若為相同之陳述，日後即不致生事端，才又為相同之陳述等語，亦難採信，且證人蔡佳瑀確實於警詢中再三指認被告即係俗稱馬伕之司機無誤，業經證人即承辦警員高揮於審理中具結證述明確，則證人蔡佳瑀於警詢中之指認，具有較可信之特別情況並非不具有可信性之要件。本件意圖使女子與他入為性交易行為而媒介以營利罪嫌有關被告之犯罪事實，除證人蔡佳瑀於司法警察調查中之陳述外，應無其他證據可取代，此有證人即承辦警員高揮於審理中具結證言、卷附蒐證光碟片足憑，故證人蔡佳瑀於警詢之陳述具有「證明犯罪存否所必要」之情。綜上，證人蔡佳瑀於警詢中之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞法則例外的規定，故此陳述是有證據能力的。
而被告以證人蔡佳瑀於警詢中之指認，不具有可信性之要件，認定該警詢筆錄之指認，無證據能力，容有誤會。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述（證人蔡佳瑀警詢之陳述除外）、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第23頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖矢口否認上開犯行，辯稱：案發當天，伊是載證人 龐佳齡 ，並非證人蔡佳瑀，伊不認識證人蔡佳瑀，也未搭載過她，更不認識「小雨」，證人蔡佳瑀是配合警方為不實之指認，當天伊確係搭載證人龐佳齡，此均為渠等於原審審理中證述明確，伊確無本件犯行云云置辯。惟查：
㈠證人蔡佳瑀於警詢中證稱：「我於今（3）日17時50分，○
○○區○○路○段○○號金財神飯店1915號房涉嫌性交易被警查獲，……警方於臺北市○○路與開封街口查獲駕駛營業小客車車號000-00之男子（即被告）是公司派來載我至中華路與開封街口之司機……他並沒有向我索取車資」（前揭偵查卷第14、15頁）；其又於偵查中證以：「被告載我到中華路、開封街口，叫我在那裡下車，公司會有人來與我相認，他是在中和中山路載我到中華路，公司打我0000000000號行動電話通知我，叫我自己找地點，公司會請人來接我，我說要到中和中山路1段129號巷口，公司說會派營業小客車來找我，司機來了後，問我是否為『 佳琪 』，我說是，後來我就上車，司機就直接載我到地點，我並沒有告訴司機我要去那裡……」（同上卷第63、64頁），證人蔡佳瑀於警詢、偵查指證被告有上開犯行，至為明確。證人蔡佳瑀於原審審理雖改口證稱：「警詢中指認被告係因為警察硬是要我說有一個司機載我過去，因為我根本不知道有一個計程車被抓到。在警局的時候，警察告訴我說有一個司機被抓到，說是我的司機，因為我們在偵訊的時候，是分開來的，警察在偵訊的時候，就告訴我那個人叫什麼名字，還告訴我長相，還告訴我說要指認是那個司機，如果我不指認，警察就要告訴我的家人我在作這個。…他們只有告訴我說在我們約的那個地點，中華路跟開封街口天橋上有拍到這個司機，他們有抓到。…在地檢署檢察官問我的時候，我也是照著警察告訴我的說，他們說如果我在地檢署開庭的時候，照著他們講的，我會沒有事情。…他們告訴我說這個司機就是 馬夫 ，但是我不知道有這個人。我沒有跟檢察官說明白，是因為我不知道要怎麼說這件事情，我很害怕警察會來找我。直到地檢署，檢察官告訴我說對方的筆錄口供是什麼，我才發現我是被人家騙了。…所以我今天才要把事情講出來，因為後來我發現他跟我的口供筆錄是不一樣的。當初警察告訴我說兩份的口供筆錄會是一樣的，所以才要我配合他們說的講，因為他們說如果沒有配合，可以拘禁我32個小時，而且還要告訴我的家人。…我當初不知道我的不實陳述，會導致被告無故受到司法的判刑，警察告訴我說這跟你沒有關係，並說被告本來就應該有罪。…我們是在做完警訊筆錄之後，才有見到面，作筆錄當時都是分開沒有見到面，我也不知道有他這個人，是警察硬要把我們兩個人撮合在一起，所以我在警訊中的陳述跟地檢署的陳述都是不實在的。…我覺得這樣做我的心裡過意不去，我有去問過法律諮詢，他們有告訴我說這樣是不對的。警察有跟我說對方就是馬夫，他們告訴我說對方是有罪的，我的部分只是很單純妨害風化的部分，只要我照著他們講的去做就好，只要我指證對方就是司機」等語（原審卷第61頁至第65頁）。惟證人蔡佳瑀係一年滿38歲之成年女子，具高中畢業學歷，有工作經驗，更於查獲後20日，才經檢察官傳喚並命具結，且偵查中具結證述內容，是與警詢筆錄大致相符，此有證人蔡佳瑀於警、偵中筆錄各1份足佐（前揭偵查卷第13頁至第16頁、第63頁至第65頁）。查證人蔡佳瑀於偵查中具結證述之前，已了解倘作虛偽陳述，日後將遭刑法偽證罪重罰。則證人蔡佳瑀於審理中之上開證言若屬實，證人蔡佳瑀應於偵查中即向檢察官表明該「實情」，而非仍故為虛偽陳述致使本身陷於將受偽證罪重罰之危險，遲至審理中才說出其所謂之「實情」，核與常情相悖，故證人蔡佳瑀於原審審理中有利於被告之證言，顯有迴護被告之情形，殊難採信，自不足以據為有利於被告之認定。
㈡被告於警詢陳稱：「當天我從福州街（婦幼醫院）載到開封
街中華路口，乘客1人女性，里程數我不清楚，車資160元，但客人還沒有給我車資要我等她，里程表跳到195元時，我就被帶到分局……」（前揭偵查卷第9頁）；其於偵查中陳述：「083-LZ號計程車是我的，98年6月3日下午我載小姐至中華路、開封街口，車資約160元，但沒收到，因她一下車，警察就衝上來……」（同上卷第56頁）；惟其於原審審理中竟稱：「當時我有載1個客人去開封街，當時她還沒給我錢，她有要我等她，她沒有跟我說要等多久，也沒跟我說去哪裡……當天她不是只坐那一趟，第一趟是中午約2、3點的時候，她要我去土城載她，帶那一趟我沒去，後來我在婦幼醫院等她」（原審卷第60頁背面），被告所述當天搭載證人龐佳齡先稱約單程，嗣又改稱當天不祇載她一趟，前後供述不一，且被告搭載同一乘客多趟，既分次收取車資，則被告對於龐佳齡之車前，竟不索車資，亦不問證人龐佳齡為何事下車，而停車等候，此與常情相悖，被告前後陳述不一，互為矛盾，迭見瑕疵，自難遽信。
㈢證人龐佳齡於原審雖證以：「我付被告車資方式不一定，有
時候一段一段付，有時候付他一整天，當天是前面那一段車錢我有付，但到中華路那一段我沒付，前面那一段付多少錢，我不太清楚，應該不是太多，之前被告偶爾載我，不是每天載我，有時我半天給他1千元，……」（原審卷第101頁背面、第102頁正面），上開證述，與被告前揭陳述，互不相符，且被告於警詢、偵查中始終未指出其在查獲地係停車等待證人龐佳齡，俟原審始聲請傳訊證人龐佳齡，足見被告臨訟始聲請證人龐佳齡為利己之不實證述，證人龐佳齡上開證詞，亦非可取。被告持用之門號：0000-000-000號行動電話，於案發當日即98年6月30日上午11時54分許（基地台位置在臺北縣三重市○○街92之2號）、同日下年1時20分許（基地台位置在臺北縣○○鄉○○路○○○號）、同日下午1時刊分許（基地台位置在臺北縣○○鄉○○路○○○號）、同日下午1時54分許（基地台位置在臺北縣○○鄉○○路○○○號）、同日下午2時55分許（基地台位置在臺北縣土城市○○路○段○號）、同日下午5時52分許（基地台位置在臺北市○○區○○路○○○○號），分與證人龐佳齡持用之門號：0000-000-000號行動電話有通話之紀錄，但同日下午3時許至同日下午5時21分許之通話紀錄，分別為同日下午3時40分許、同日下午4時7分許、同日下午4時40分許、同日下午5時21分許，基地台位置各在臺北縣中和市○○路○○○號、臺北市○○區○○○街○○號、臺北市○○區○○街○號、臺北市○○區○○路○○○○號，此有門號：0000-000-000號行動電話通聯紀錄（原審卷第31頁）足佐。又被告為警發覺出現在證人蔡佳瑀從事性交易地點附近之時間，約為同日下午5時19分許，此有職務報告1份（前揭偵查卷第6、7頁）可稽。則被告上揭行動電話通聯紀錄中，自同日下午4時40分許至同日下午5時21分許止，僅有二筆通話之紀錄，其中最接近證人蔡佳瑀所述搭乘被告駕駛車輛之時問，為同日下午4時40分許，基地台位置在臺北市○○區○○街○號。從而，被告於同日下午4時40分許，應該出現臺北市○○區○○街l號附近。佐以臺北市○○區○○街l號至臺北縣中和市○○路○段○○○巷之車程，約18分鐘至21分鐘，此有Google地圖可考，則被告若於同日下午4時40分許，自臺北市○○區○○街○號，駕車前往臺北縣中和市○○路○段○○○巷（約同日下午5時許抵達），亦十分接近證人蔡佳瑀所述之搭乘被告駕駛車輛之時間即同日下午4時50分許，二者時間並非差距甚遠，則被告有駕車搭載證人蔡佳瑀至案發地點等情，尚堪認定。
㈣此外，本案尚有扣案之行動電話2支、保險套2個在卷佐證，益見被告確有於上開時、地從事性交易之媒介。
要之，被告所辯，無非飾詞圖卸，委不足取，其犯行至堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，應成立刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人性交而媒介營利罪。被告與姓名年籍不詳之成年女子「小雨」間有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
三、原審未仔細勾稽，遽認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，自有未合，檢察官執此為上訴理由，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行尚佳，犯罪之方法、目的、所生危害及犯後態度不佳，飾詞圖卸等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，原審檢察官求刑處有期徒刑7月（原審卷第116頁正面），尚嫌過重，附此說明。扣案之NOKIA行動電話乙具（含搭配門號0000000000號SIM卡乙枚），雖係被告所有，惟並無證據足證係供聯繫證人蔡佳瑀與男客性交易所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案之三星行動電話乙具（搭配門號0000000000號之SIM卡乙枚）及保險套2個，尚乏證據足證係被告所有供聯繫媒介性交易所用之物，爰不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國99年4月27日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年4月27日附錄：本案論罪科刑法條刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。