裁判字號：臺灣高雄地方法院113年訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國113年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第142號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王祥宇選任辯護人劉怡廷律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第42號、112年度少連偵字第43號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年參月。扣案附表一及附表二編號2至6所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知Methylone、Mephedrone、Methy1-N,N-Dimethylcathinone、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，竟基於營利之意圖，於民國112年2月11日，在高雄市仁武區某涵洞，向其毒品來源「 愷愷 」取得如附表一編號1、2、附表二編號2至4所示之毒品，伺機販賣給不特定人。又甲○○為成年人，知悉李○華（95年生，真實年籍資料詳卷，所涉販賣毒品部分，另由臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴）為未滿18歲之少年，竟基於與李○華、真實姓名、年籍不詳，微信通訊軟體暱稱為「大金空調(24H」及「愷愷」之成年人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「大金空調(24H」於112年2月18日10時40分前某時，於微信通訊軟體刊登暗示販賣含有第三級毒品Methylone、Mephedrone、Methy1-N,N-Dimethylcathinone成分之毒品咖啡包之廣告，嗣警方112年2月18日10時40分許發現前開販毒廣告，即佯為購毒者與「大金空調(24H」約定以新臺幣（下同）3000元之價格交易毒品咖啡包12包。「愷愷」隨即與持用附表二編號5手機之甲○○聯繫，要求甲○○依約前往與員警交易，甲○○遂以附表二編號6之手機與李○華聯絡，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李○華，二人於112年2月18日15時50分許至高雄市○○區○○路000號與佯裝買家之警員進行交易，待員警坐上上開車輛後座後，甲○○即拿取附表一所示之毒品12包由李○華轉交予員警，員警見甲○○及李○華交付毒品，於交付價金3000元給李○華（嗣經員警取回該3000元）之際，隨即表明身份將甲○○、李○華逮捕，交易因而未遂，並當場扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分當事人對於卷內證據之證據能力均表示沒有意見，依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，除被告甲○○否認於案發時知悉李○華為少年外，其於部分均坦承不諱，核與證人李○華於警詢中所證相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局112年2月18日扣押筆錄、扣押物品目錄表與扣押物品收據（附表一、二）、高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所112年2月18日職務報告、警方與暱稱大金空調（24H於手機通訊軟體微信之對話紀錄截圖、警方與暱稱大金空調24H於112年2月18日使用手機通訊軟體微信之通話錄音檔譯文、監視器影像擷取畫面、逮捕甲○○與李○華之現場照片、毒品咖啡包毒12包之照片（附表一所示毒品）、警方於BLE-3791號自小客車後車廂音響內查獲大量毒品咖啡包、小包裝毒品之照片（附表二所示毒品）、李○華與甲○○於手機通訊軟體Line之對話紀錄截圖、李○華與甲○○於手機通訊軟體Telegram之對話紀錄截圖、高雄市立凱旋醫院112年8月22日高市凱醫驗字第79851號濫用樂物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年6月8日刑鑑字第1120076484號鑑定書在卷可稽，足認被告上開任意性自白，與事實相符。
（二）被告雖辯稱案發時不知李○華為未滿18歲之少年，然被告於偵訊中供稱：李○華是三年前透過朋友認識的，他當時約14或15歲（偵一卷第20頁），足認被告與李○華已認識有相當時日，並非臨時結伴為本案犯行，且被告於警詢中供稱會找李○華陪同上班（警一卷第16頁），亦可證雙方關係甚篤，被告基此與李○華之熟識程度，難認不知李○華之實際年齡，又被告於112年2月19日及112年12月4日經檢察官二次確認，均稱知悉李○華尚未成年（偵一卷第20、166頁），堪認被告知悉李○華為未滿18歲之少年，仍與之共同為本件販賣毒品犯行，至為明確，被告此部分辯解，無足採認。
（三）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。卷查被告與本件喬裝為購毒者之員警間無特殊情誼，本件又係由「大金空調(24H」在網路散布毒品銷售廣告，被告亦自承本案賣一包毒品咖啡包可以賺50元（警一卷第15頁）。堪認被告係基於營利之意圖而著手販賣附表一所示毒品咖啡包。至附表二編號2、3、4部分，被告自承附表二編號2、3、4之毒品咖啡包及愷他命係於112年2月11日2時許，在高雄市仁武區某涵洞，向其毒品來源「愷愷」一次取得，該些毒品取得後均有打算販賣（警一卷第17至18頁，訴字卷第48頁），足見被告亦係基於營利之意圖而持有附表二編號2、3、4所示之毒品無誤。
（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查，被告與少年李○華共同販賣之毒品咖啡包，其中附表一編號2部分含有第三級毒品Mephedrone及Methyl-N,N-Dimethylcathinone成分，此有前揭高雄市立凱旋醫院112年8月22日高市凱醫驗字第79851號濫用樂物成品檢驗鑑定書在卷可憑，足認渠等共同販賣之毒品咖啡包含有二種以上同一級別之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品，應適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
（二）又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，查被告行為時已滿20歲，無論依修正前後之民法第12條，均為成年人，李○華則為12歲以上未滿18歲之少年，並為被告所明知，故被告成年人與少年李○華共同實施本案犯罪，自應依上開規定，加重其刑。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。其於販賣前意圖販賣而持有及持有第三級毒品純質淨重五公克以上（包含與員警交易之附表一毒品及被告自承其他欲對外販賣之附表二編號2、3、4之毒品【警一卷第10、13頁、訴字卷第48頁】）之低度行為，應為嗣後販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，而漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，尚有未洽，惟社會基本事實相同，並經本院於審理時告知上開罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告與少年李○華、「大金空調(24H」及「愷愷」就上開販賣未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為同時取得附表一，以及附表二編號2、3、4之毒品，且其販賣未遂與意圖販賣而持有、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行，為吸收關係，已如前述，應論以一罪，則被告針對附表二編號2、3、4之毒品所犯之意圖販賣而持有、持有第三級毒品純質淨重五公克以上等犯罪事實，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
（四）刑之加重被告有毒品危害防制條例增定第9條第3項及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重事由，已如前述，自應依上開規定加重其刑。
（五）刑之減輕
1.毒品危害防制條例第17條第2項部分按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本件犯行，各於偵查及審判中自白不諱，此部分合於上揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.未遂犯被告就本件犯行為未遂犯，審酌本次係員警喬裝為購毒者而進行交易，前揭毒品實際流入市面之可能性極低，對社會危害性有限，所犯較既遂犯為輕，故依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項部分按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，查被告固供出其毒品來源為「愷愷」，然經函詢後，高雄市政府警察局三民第二分局以113年4月19日高市警三二分偵字第11371295400號函覆稱：未有因被告供述而查獲「愷愷」或其他毒品上游等語（訴字卷第59頁），自無從依上開規定減免其刑。
4.至刑法第59條酌減其刑部分，考量被告本件犯行已得依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，且被告除販賣予警方之毒品外，另查扣愷他命15包及毒品咖啡包408包如附表二所示，其數量甚多，並經被告坦承該些毒品均係欲對外販售所持有，經衡酌已無情輕而法重之情形，是不應再依刑法第59條規定減輕之。
（六）被告有上述多數加重及減輕事由，應先遞加其刑後遞減輕之。
三、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人，知悉Methylone、Mephedrone、Methyl-N,N-Dimethylcathin
one、愷他命均為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟販賣本件毒品咖啡包以牟利，且另意圖販賣而持有附表二之大量毒品咖啡包及愷他命，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，其係受指示前往交易毒品之「小蜜蜂」，尚非位於主導之地位，並考量本件被告之販毒金額、被告持有毒品數量、犯罪之分工，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況、其前科素行等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。至被告請求緩刑部分，因前開宣告刑與緩刑要件未合，自無從宣告緩刑，併此敘明。
四、沒收部分
（一）員警交付之3000元，業經員警取回，有警詢筆錄可稽（警一卷第15頁），且員警本無交易真意，自難認該3000元屬於被告而應宣告沒收。
（二）扣案附表一及附表二編號2至4所示之物，均有第三級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院112年8月22日高市凱醫驗字第79851號濫用樂物成品檢驗鑑定書（偵一卷第111至131頁）及內政部警政署刑事警察局112年6月8日刑鑑字第1120076484號鑑定書（偵一卷第139至140頁）可佐，均屬違禁物，且均為被告販賣或意圖販賣而持有之本案毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
（三）扣案附表二編號5、6所示之物，經被告自承分別係與「愷愷」及李○華犯本案時聯繫所用之物（警一卷第12頁，訴字卷第94頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯本罪項下宣告沒收。
（四）其餘扣案物，難認與本案有關，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國113年6月11日
刑事第三庭審判長法官胡慧滿
法官胡家瑋法官蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月11日
書記官葉郁庭附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一：
執行時間：112年2月18日15時55分許執行處所：高雄市○○區○○路000號（員警交易時當場查獲）受執行人：甲○○、李○華編號扣押物名稱數量毒品鑑驗情形是否沒收1毒品咖啡包（黑色Superme圖案）6包均檢出第三級毒品Methylone成分沒收2毒品咖啡包（綠色人偶圖案）6包均檢出第三級毒品Mephedrone及Methyl-N,N-Dimethylcathinone成分沒收附表二：
執行時間：112年2月18日18時16分許執行處所：高雄市○○區○○路000號（車牌號碼000-0000號自用小客車內所查獲）受執行人：甲○○編號扣押物名稱數量毒品鑑驗情形是否沒收1新臺幣50,100元無不沒收2愷他命15包均檢出第三級毒品愷他命成分，驗前總純質淨重約13.039公克沒收3毒品咖啡包（黑色Superme圖案）165包隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品Methylone成分，純度約5%，推估驗前總純質淨重約30.66公克沒收4毒品咖啡包（綠色人偶圖案）243包隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品Mephedrone及微量Methyl-N,N-Dimethylcathinone成分，Mephedrone純度約3%，推估Mephedrone驗前總純質淨重約29.88公克沒收5藍色IPHONE手機（IMEI：000000000000000；無SIM）1支無沒收6白色IPHONE手機（無無IMEI；SIM）1支無沒收7黑色IPHONE手機（IMEI：0000000000000000；無SIM）1支無不沒收