裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第852號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第852號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1345號中華民國98年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第252號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第1178號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年7月24日11時30分許，夥同不詳姓名之成年男子2人，基於為自己不法所有之犯意聯絡，3人一同駕車至台南縣白河鎮昇安里109-1號 謝啟發 之貨櫃屋前，由該2名男子留在車上把風，甲○○則持足以為兇器之鐵剪1把下車，攀爬至標記為昇安高分32-1左2電線桿上方，剪斷台灣電力股份有限公司（以下簡稱台電公司）所有、連接到該貨櫃屋之接戶線1條（規格為3CUm/m2，長度14公尺、重4.2公斤），竊取得手後先將上開接戶線丟至地面，適甲○○欲自該電線桿上方下來時，謝啟發及時趕到，甲○○驚慌之餘從該電線桿跌落，爬起後趕緊撿拾鐵剪及竊得之電線跳上後座，3人旋即駕車逃逸。嗣經謝啟發報警循線查獲，因認被告涉有刑法第321條第1項第3款、第4款之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」原則，即不得遽為不利被告之認定。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號及94年度臺上字第2976號等判決參照）。本件被告對於本案判決援引之下列屬傳聞證據之供述證據均表示沒意見（本院卷39頁），且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
四、又按目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺、記憶、陳述之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論，縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條）以及法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。且目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，不論偵查中或審判時之指認，正確與否恆取決於一次指認，在指認規範中甚至有禁止重覆指認之規定者，絕不能以指認次數愈多愈正確。而指認正確與否之認定，尤須綜合指認人對事實之陳述、其於該事件中所處之地位以及當時之週遭環境等情況，如足資認定其確能對被指認人觀察明白、確能認知被指認人行為之內容，且所述之事實復有其他證據佐證，並不悖一般日常生活經驗之定則及論理法則，始得採為判決被指認人犯罪之基礎（最高法院97年度台上字第1356號判決參照）。參考上開法則，正確的指認至少應具備下列5個要點：㈠指認應為「選擇式」的指認，不得為單一指認，即是非式的指認；㈡指認前應由指認人先行陳述嫌疑人之特徵：㈢供選擇指認之數人，在外型上不得有重大的差異；㈣指認前不得有任何可能誘導的安排出現；㈤指認前必須告訴指認人，真正的犯罪嫌疑人，不一定在被指認的行列中。惟證人指認程序不因具暗示性，即必然排除，仍應視是否具真實性而定，而在判斷是否具真實性時，應考量：㈠證人目擊嫌犯的機會為何；㈡證人當時對嫌犯的注意程度為何；㈢證人指認前對嫌犯描述的精確性為何；㈣證人指認嫌犯之確信程度為何；㈤犯罪發生時間與指證之時間相隔多久（以上文字係摘錄自最高法院學術研究會編印之「刑事訴訟起訴狀一本主義及配套制度法條化研究報告」下冊第3篇， 朱朝亮 著，人犯之指認，第207頁至第210頁、第217頁至第218頁；「刑事被告的憲法權利」， 王兆鵬 著，證人指證之瑕疵及防制，第208頁至第219頁）。
五、本案公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以目擊證人謝啟發之證詞及告訴代理人 賴世銘 之指訴與台電公司白河服務所導線失竊案件統計明細表及現場照片為據。然訊之被告堅決否認有竊盜之犯行，辯稱：伊當天並未在現場竊盜，臺南縣警察局白河分局提供證人謝啟發指認之6張照片中，僅有1張和被告有相同之臉部特徵，是該指認過程是否有誘導證人謝啟發之嫌，已非無疑，且證人謝啟發於原審結證時亦稱無法確定案發當時所見之人確為被告等語。
六、經查：㈠告訴人台電公司於前揭時、地，遭3名男子持鐵剪共同竊取
接戶線1條（規格為3CUM/M2，長度14公尺、重4.2公斤），價值為新臺幣（下同）504元，如包含修繕費用，則約5,000元等情，業據告訴代理人即台電公司白河服務所主任賴世銘指訴明確，並有台電公司白河服務所導線失竊案件統計明細表1份、現場照片8張在卷可稽（警卷第5-8、18-19頁），核與證人即目擊者謝啟發證稱情節相符，堪信為真實。
㈡然證人謝啟發證述其目擊竊案發生及指認竊盜嫌疑人之過程如下：
⒈證人謝啟發於97年7月26日警詢係證稱：「（你今【26日
】因何事前來本分局製作筆錄？）我於97年7月24日11時30分許，在臺南縣白河鎮昇安里109之1號【我所放置的貨櫃】前之電線桿發現有人偷剪電線。（你當時係如何發現臺南縣白河鎮昇安里109之1號前之電線桿上之電線遭竊取，請詳述？）我於97年7月24日11時30分許，在臺南縣白河鎮昇安里109之1號前之電線桿前發現有3個人共乘1輛白色轎車在此處，車內乘坐有2名男子，前右座的男子比較瘦，駕駛座的比較胖，而該車內駕駛座有1名較胖的男子發現我時，叫電線桿上的另1個男子下來，該3名男子均操台語口音，而我就問該電線桿上的該名《臉花花》男子說『你在幹嘛』，該男子回答我『我幫你弄好了』，再來這名男子從電線桿上丟下1支鐵剪，慢慢往下爬，並收起插入電線桿圓孔洞中的鐵條【即爬電線桿所用之鐵條】，結果該男子不慎自己摔下來跌一跤，隨即收起鐵剪及鐵條上白色轎車離開，我再查看電線桿時，發現電力公司所接入我貨櫃內供電的電線【接戶線】已遭竊走，就是該輛白色轎車上的3人所為。…（本分局現提示指認犯罪嫌疑人紀錄表供你檢視，表內有1至6名男子，其中是否有你所稱臉花花及與你對話之男子？）經我於97年7月26日15時57分在白河分局偵查隊內指認，確定照片中編號6係（真實姓名甲○○…）係電線桿上，被我詢問之人。」等語（警卷第9-10頁）。
⒉事隔1年餘，證人謝啟發於98年10月28日偵查中則證稱：
「（97年7月24日11時30分，在臺南縣白河鎮昇安里109之1號前你看到的人是否就是在庭上該人？【命證人端視被告後，將被告隔離】）面容是一模一樣，但那時的花臉我以為是受傷要痊癒的樣子，比較黑一點，沒有像現在這麼白，身高、體型也一樣，當時的頭髮我已經忘了是有多長。」等語（偵卷第21頁）。
⒊而其於原審審理時則證稱：「（在庭被告是否即為在你家
給你偷剪電線之人？）他是剪斷台電公司的電線，當時我要去田裡工作，看到有3個人，在庭被告是爬上去剪的人，另外兩個人是坐在壹台白色轎車上面，我從遠遠過來，這兩個人就一直叫爬上去電線桿的被告下來。當時被告就爬下來，從絲瓜棚跳下來，其中1個比較胖的人還打他，跟他說叫他快點下來不快一點。（所以你到現場時，被告爬在電線桿上是嗎？）是的，他手裡拿著鐵剪，我有看到他拿鐵剪爬上去。（鐵剪多長？）大約1尺多，類似剪斷鐵絲用的鐵剪，因為外層有綁著不會通電。（被告跳下來之後，拿了什麼東西去車上？）他跳下來的時候，只拿著鐵剪。（被告有無取走電線？）被告剪斷之後，電線掉下來之後，在下面這兩個人就把電線拿到車上。我到現場的時候，電線都已經放在車子的後車廂了。…（你在警局時，警察是否提供6張相片讓你指認偷電線的人？）有的。
（你當時是否就是指認在庭被告的照片？）是的。（當時為何可以從6張照片指認被告就是偷電線之人？）因為被告的長相特殊，被告的臉有《花貓》（台語）的情形，而且他當時還比較黑，臉有脫皮情形，所以我才一看就可以確定是他。…（被告：當時警局若給你指認幾張像我這樣花臉的照片，你怎麼能確定是我？）當時我看到的就是這樣有花臉的人，我就以他的花臉來做確認的。（被告：你看到偷電線那個人的臉，是像我的臉這樣的嗎？）我看到就是你這樣的花臉，但是我不能確定到底是你或者不是你。」等語（原審卷第46-47頁）。
㈢綜觀證人謝啟發前開指認被告之程序，其於警局指認被告照
片前，對犯罪嫌疑人特徵之描述，除了「臉花花」外，並未有其他描述，而依卷內臺南縣警察局白河分局指認犯罪嫌疑認人紀錄表顯示，該分局偵查隊提供證人謝啟發指認犯罪嫌疑人之照片雖有6張，且紀錄表上亦載明犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之人之中，然觀諸該被指認人之照片（警卷第13頁），僅有被告之照片有「花臉」之特徵，其餘之人並無「花臉」之特徵，即被指認人之照片有重大之差異性存在，是難謂證人謝啟發於警局中指認犯罪嫌疑人之程序無暗示性；況證人謝啟發於原審復證稱其係以「花臉」來指認，其並不確定犯罪嫌疑人是否係被告，足認證人謝啟發並無法確認本案之犯罪嫌疑人即為被告。至證人謝啟發於偵查中雖又證稱犯罪嫌疑人之身高、體型與被告相同云云，惟證人謝啟發於案發後之警詢中並未就犯罪嫌疑人之特徵為精確的描述，而於事隔1年餘始於偵查中證稱被告之身高、體型與犯罪嫌疑人相同，因證人謝啟發既未於指認前先描述犯罪嫌疑人之具體特徵，自亦未能比對證人謝啟發於偵查中之指認是否有因時間之經過而淡忘或誤認，是證人謝啟發於偵查中對被告身型之指認亦難遽採。則證人謝啟發指認被告之程序既有如上之瑕疵，復不確信，揆諸前揭說明，自難僅以目擊證人謝啟發先後多次均指認犯罪嫌疑人即被告遽論被告以罪責。
七、綜上所述，本件公訴人認被告涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款之罪嫌，所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理之懷疑存在，未得使本院確信被告涉有該犯行。此外，依本院調查證據之結果，查無其他積極證據可資認定被告有何本案罪行，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，即應依法為無罪判決之諭知，乃原審疏未詳查因而諭知被告有罪，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年3月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國99年3月11日