裁判字號：最高法院88年台非字第220號刑事判決
裁判日期：民國88年08月05日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二二○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十五年九月九日第一審確定判決（八十五年度訴字第一五六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第六三六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑伍年拾月；海洛因拾柒包（毛重共玖拾玖點玖公克）、殘留海洛因塑膠夾鏈袋捌拾柒個、殘留海洛因香菸陸支，均沒收銷燬；吸管肆支、注射針筒貳支、空塑膠夾鏈袋壹大包、封口機壹台、電子秤壹個，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，而刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項規定，二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前於民國八十年二月間及八十一年七月間，因犯施用毒品罪經法院分別判處有期徒刑三年三月及四年確定，前後二罪分別執行，合併計算刑期，於八十一年三月十三日發監執行，嗣於八十三年十二月二十二日假釋出獄，而其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至八十八年五月三十一日始執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附偵查卷可稽，足見被告於八十五年二、三月間犯本件施用毒品罪時，其前所犯三年三月之煙毒罪部分之徒刑尚未執行完畢，原審遽認該三年三月徒刑部分已執行完畢，論被告以累犯，並加重其刑，核與卷內資料不符，並有應調查之證據未調查及適用法則不當之違法，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。查被告甲○○於民國七十九年間因煙毒罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑叁年叁月，於八十年三月七日判決確定，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行，刑期起算日為八十一年三月十三日，執行期滿日為八十四年六月十一日，有台灣高雄地方法院八十年度訴字第四○九號刑事判決、八十一年執緝字第三一六號執行指揮書附卷足稽。被告另於八十一年間犯逃亡、煙毒、偽造文書等罪，分別判處有期徒刑八月、三年四月、四月，經台灣高雄地方法院定其應執行刑為有期徒刑肆年，亦有台灣高雄地方法院八十二年度聲字第二一號刑事裁定在卷足稽。嗣檢察官將之與被告上開煙毒案合併執行，其刑期起算日為八十四年六月十一日，執行期滿日為八十八年五月三十一日，亦有八十二年執更峽字第五五三號執行指揮書在卷足憑。被告因上開案件合併執行，於八十三年十二月二十二日假釋出獄，假釋期間至八十八年五月十一日止，復有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足稽。則本件被告於假釋期間之八十五年二月中旬，復再犯煙毒罪，依據上開說明，自不構成累犯。乃原法院不察，竟論處被告甲○○連續施用毒品，累犯，處有期徒刑陸年；海洛因拾柒包（毛重共玖拾玖點玖公克）、殘留海洛因塑膠夾鏈袋捌拾柒個、殘留海洛因香煙陸支，均沒收銷燬；吸管肆支、注射針筒貳支、空塑膠夾鏈袋壹大包、封口機壹台、電子秤壹個，均沒收，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十八年八月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十二日