裁判字號：臺灣臺東地方法院111年訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國111年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺東地方法院刑事判決111年度訴字第43號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告孫意森選任辯護人吳漢成律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3542號、第3581號），本院判決如下：
主文孫意森犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表編號1至2、7至14、19所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3至
4、15至18、20所示之物均沒收。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、孫意森明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法販賣，且屬藥事法規範之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列行為：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年8月15日16時7分許，持有門號0000000000號之行動電話以通訊軟體Messenger 林展瑩 取得聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，並於同日18時28分許，在林展瑩位於臺東市○○路0段000巷00弄00號居所前，以新臺幣(下同)3,000元價格（未收取價金），販賣重量約1.5公克之甲基安非他命毒品1包與林展瑩。
(二)另基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，於110年11月4日1時許，在孫意森位於臺東縣○○市○○○路000巷0弄0號居所之3樓客廳，將重量約0.7公克之甲基安非命1包無償轉讓與 莊傑穎 施用。
(三) 嗣警 持本院核發之搜索票，於110年11月4日9時42分許，在孫意森上開居所執行搜索，當場扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，檢察官、被告孫意森及辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第194至195頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷1第183至185頁，本院卷第191頁、第309至310頁），核與證人林展瑩、莊傑穎等人於警詢、偵訊時證述情節大致相符（偵卷1第31至35頁、第71至77頁，偵卷2第25至31頁、第45至48頁、第49至51頁、第53至54頁），並有臺東縣警察局扣押物品目錄表所示各該扣案物、刑案現場照片25張、被告與證人林展瑩之手機通訊軟體Messenger對話翻拍照片4張在卷可憑（偵卷1第127至128頁，偵卷2第28至30頁、第65至77頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品（既遂）罪，係處罰已完成銷售賣出毒品之行為（司法院釋字第792號解釋意旨參照），亦即以販賣標的毒品之交付與否，作為犯罪既遂或未遂之判斷標準。販賣毒品與常人所理解認知之物品買賣或交易概念相去無多，同係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品及其價金之意思已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第501號判決意旨參照）。查被告就事實欄
一、(一)所示販賣第二級毒品犯行，雖因林展瑩賒欠而尚未實際取得交易價款，惟該毒品既已交付林展瑩，依上開說明意旨，此部分仍應成立販賣第二級毒品既遂。
(三)又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。查被告供認有販賣第二級毒品之事實，已如前述，雖本案販賣對象僅有林展瑩1人，惟被告與 林展營 並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，與林展瑩聯繫毒品交易事宜，並以3,000元價格將毒品販賣與林展瑩，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告實屬有利可圖始願為之；參以被告於警詢時亦供稱：從事販毒時間大約1至2個月，賺到約3至4萬元都拿來買毒品等語（偵卷2第11頁），足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖甚明。
(四)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296號判決意旨參照）。查被告就事實欄一、(二)所示轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明所轉讓之數量有達淨重10公克以上，應認被告該次轉讓甲基安非他命與證人莊傑穎之量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，故均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告為事實欄一、(一)、（二）行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，與其為事實欄一、（一）行為後持有販賣剩餘第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就事實欄
一、(一)、（二）所為犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重減輕
1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始 符衡平 （最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。查被告就事實欄一、(一)、（二）所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，於偵查及審判中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，均應減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告雖於偵訊中供稱：其所販售之毒品來源為「 蘇永期 」等語（偵卷1第185頁），然經本院向臺東縣警察局、臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）函詢是否有因被告供出上手而查獲，經臺東縣警察局函覆：除被告供述外，實難透過其他資料佐證，無法判斷本案毒品來源係向「蘇永期」購得等語；臺東地檢署則函覆非因被告供述而查獲蘇永期等語，有臺東地檢署111年5月5日東檢熙黃110偵3542字第1119006248號函、臺東縣警察局111年8月8日東警刑偵一字第1110032473號函附職務報告各1份在卷可參（本院卷第51頁、第205至207頁），是本案尚未因被告供述上手而查獲其他正犯或共犯，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。審酌被告前因竊盜、販賣第二級毒品案件等，經法院論罪科刑、定應執行刑後，於105年7月5日入監執行，嗣於109年6月17日因縮短刑期假釋出監，竟於假釋期間再犯事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第17至26頁）；另本案販賣甲基安非他命之犯行雖僅有1次，然本案亦扣得如附表編號1至2、7至14、19所示之各該毒品共11包，被告亦分別於警詢、本案審理中均供稱：上開扣案毒品是準備要賣的等語（偵卷2第9頁，本院卷第308頁），足認本案販賣第二級毒品犯行，並非偶一為之，而係為賺取自身之利益而販賣，本院綜合上情，認其上開犯罪之情狀在客觀上尚無任何情堪憫恕之處；至於事實欄一、(二)所示轉讓禁藥犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，尚無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事。據此，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利，鋌而走險販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害，另轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，亦破壞藥政主管機關對藥物之管理，且被告前已因竊盜、販賣第二級毒品案件等，經法院判處罪刑嗣並入監執行，其後經假釋在案，已如前述，竟未能記取教訓，於上開另案假釋期間再犯本案，實難以輕縱；惟念其於犯罪後業已坦白承認之犯後態度，暨其自述大學肄業之智識程度、羈押前幫忙送雞蛋，每月收入約3萬元、未婚、須扶養患有癌症母親之生活狀況，及檢察官、被告、辯護人就科刑範圍之意見等一切情狀（本院卷第312至313頁），分別量處如主文所示之刑。
三、沒收
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年台上字第7號、98年台上字第3823號、98年台上字第3337號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至2、7至14、19所示之安非他命共11包，經送鑑驗結果，均確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年11月25日慈大藥字第1101125056號函附委驗檢體之鑑定書附卷可稽（偵卷1第133至134頁），被告於本院審理時亦供稱：係本案販賣第二級毒品所剩之物等語（本院卷第308頁），上揭說明，就扣案如附表編號1至2、7至14、19所示之安非他命共11包，連同沾有毒品無法完全析離之包裝袋，均整體視為被告為本案犯行為警查獲之毒品，除鑑驗取樣已滅失者外，應隨同被告所犯如事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
(二)扣案如附表編號3所示黑色IPHONE手機（含門號0000000000號SIM卡1張），據被告於本院審理時供稱：係由其實際使用，供如事實欄一、(一)所示聯絡販賣毒品之用等語（本院卷第310頁）；另扣案如附表編號4、15至18、20所示之電子磅秤、分裝杓、空夾鍊袋、行李箱造型收納盒，則據被告供稱：上開物品均係事實欄一、(一)所示販賣毒品所用等語（本院第307頁），是就扣案如附表編號3至4、15至18、20所示之物，應隨同被告所犯如事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)至扣案如附表編號5所示之玻璃球吸食器1批，據被告於本院供稱：該吸食器係自己施用毒品所用之物等語（本院卷第307頁），是就上開扣案吸食器1批應係被告另案施用毒品案件所用之物，爰不在本案宣告沒收。另扣案如附表編號6所示之1,100元現金，則經被告陳明該扣案現金非本案犯罪所得之物（本院卷第307頁），又無證據足認上開扣案現金與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項但書第3款，判決如
主文。本案經檢察官陳金鴻提起公訴，檢察官洪清秀、莊琇棋到庭執行職務。
中華民國111年9月30日
刑事第一庭審判長法官蔡立群
法官陳昱維法官姚亞儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姿敏中華民國111年10月3日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表編號品名及數量備註1安非他命1包1.含標籤編號1-1之外包裝袋1只2.毛重0.46公克（偵卷2第65頁）2安非他命1包1.含標籤編號1-2之外包裝袋2.毛重0.57公克（偵卷2第65頁）3黑色IPHONE手機1支含門號0000000000號SIM卡1張4電子磅秤1台5玻璃球吸食器1批6新臺幣1,100元7安非他命1包1.含標籤編號2-1之外包裝袋1只2.毛重2.62公克（偵卷2第69頁）8安非他命1包1.含標籤編號2-2之外包裝袋1只2.毛重3.52公克（偵卷2第69頁）9安非他命1包1.含標籤編號2-3之外包裝袋1只2.毛重3.54公克（偵卷2第70頁）10安非他命1包1.含標籤編號2-4之外包裝袋1只2.毛重3.56公克（偵卷2第70頁）11安非他命1包1.含標籤編號2-5之外包裝袋1只2.毛重3.58公克（偵卷2第71頁）12安非他命1包1.含標籤編號2-6之外包裝袋1只2.毛重3.52公克（偵卷2第71頁）13安非他命1包1.含標籤編號2-7之外包裝袋1只2.毛重1.97公克（偵卷2第72頁）14安非他命1包1.含標籤編號2-8之外包裝袋1只2.毛重1.83公克（偵卷2第72頁）15分裝杓2支16電子磅秤1台17空夾鍊袋2包18行李箱造型收納盒1個19安非他命1包1.含標籤編號2-13之外包裝袋1只2.毛重0.46公克（偵卷2第75頁）20空夾鍊袋1批