裁判字號：最高法院90年台上字第3919號刑事判決
裁判日期：民國90年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第三九一九號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月七日第二審判決（八十八年度上訴字第九八四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人甲○○於民國八十六年十一月間，未經許可，持有如一審判決附表編號一、二所示具有殺傷力之改造玩具手槍二支、改造子彈二發及編號三所示不具殺傷力之改造子彈一顆，並於同年月中旬某日，與 汪志霖 基於共同之犯意聯絡，經與 汪某 聯繫，並徵得汪志霖友人 陳彰傑 同意後，將上開槍、彈攜至台北市○○路○段○○○巷○○號陳彰傑住處，並交由汪志霖委託陳彰傑代為保管寄藏，而繼續間接持有該槍、彈（汪、陳二人均經另案判決）。嗣於八十七年五月四日晚間十時許，警方在台北市○○區○○路三段九十號二樓二一二室查獲陳彰傑，依其供述在同市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號，扣得上開槍、彈，並循線查獲上訴人及汪志霖等情。因認第一審依想像競合犯，從重論處上訴人共同未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（累犯）罪刑，為無不合，予以維持；引用第一審判決記載之事實、證據及理由，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯犯罪事實之認定，顯與刑事訴事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。本件上訴人始終否認有與汪志霖共同持有槍彈犯行，原判決引用第一審判決書記載之證據、理由，無非以共犯汪志霖及陳彰傑不利之供述，資為認定上訴人確有本件犯行之論據之一。然汪志霖於警訊供稱伊係介紹上訴人轉手將槍彈交予陳彰傑，當時 陳某 與上訴人交談後，把槍彈拿進去放，出來就交予上訴人一包安非他命，未見上訴人付錢予陳某等語（見偵卷第十頁正、背面），似謂上訴人係以該槍彈向陳彰傑換購安非他命，此與其嗣於偵審中所供上訴人係將槍彈寄放於陳彰傑處等語，兩相逕庭。且陳彰傑於警訊、偵查中一再供稱該槍彈係綽號「鶯哥」之汪志霖託伊保管，均未指上訴人亦牽涉其中（見偵卷第十三至十六頁、五十七頁）；其於偵查中嗣雖稱汪志霖有與一友人至伊住處，但亦稱係汪某將一包東西寄放其家中，另一人未說話，伊不知是誰等語（見同上偵卷第五十三頁），猶徵汪志霖之供述與陳彰傑所供，多所齟齬，非無瑕疵可指。原審對此未詳予釐清，逕於判決內引用一審判決書記載之證據、理由，遽採汪、陳二人先後、彼此不符之供詞，資為上訴人犯罪論據，其採證難認為適法。㈡原判決理由係以上訴人與汪志霖、陳彰傑並無嫌隙，且其係於八十七年五月十二日向警方供述向汪志霖、陳彰傑購買安非他命，而汪某早於同年月六日向警方供出替上訴人轉手槍彈，顯見汪志霖非為規避販賣安非他命罪責而構陷上訴人，乃為不利於上訴人之論斷。然上訴人於警訊已稱伊曾付汪志霖新台幣一萬元，欲買安非他命，汪某未將安非他命交伊，人亦不見了，伊曾向介紹購買安非他命之中間人放話要找到汪某（見偵卷第六頁正、背面）；於原審仍稱伊曾因買安非他命事，與汪志霖結怨，致遭汪某誣陷等語。原審選任辯護人亦具狀為相同辯述（見原審第三十頁、三十八頁背面）。所供如果無訛，汪志霖與上訴人二人於本件案發前，似已因買賣安非他命之事，雙方存有怨隙。此與汪志霖是否因上訴人於警訊先有對之不利之供述，致其為規避刑責而為不實供述之情形不同。是原判決理由謂上訴人與汪某並無嫌隙，且以汪某係先於上訴人，於警訊為不利上訴人之供述，而為不利於上訴人之論斷，即非適法。上訴人上開辯詞是否屬實，與汪志霖所為不利供述之真實性之釐清攸關，是其選任辯護人為此具狀聲請傳訊汪志霖，即非無所本，原審未為此必要調查，其證據調查職責猶嫌未盡，而難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月三日