最高法院90年度台上字第3983號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第3983號刑事判決

裁判日期：民國90年06月28日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決九十年度台上字第三九八三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第二二七七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第七三一、一九九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠按科刑判決旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對被告之科刑應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪以契合社會之法律感情，故刑法第五十七條明定科刑時應審酌該條各款之具體情形以權衡輕重，並於理由中詳加記載，否則即有判決不載理由之違法。原判決論處上訴人罪刑時，並未審酌被害人 陳通泰 欠款未還，磋商時未見道歉，反以熱水潑灑 陳佳宏 及犯罪之近因、原因，有判決不載理由之違法。㈡被害人陳通泰供明：開槍前 林方 延去一樓找我父、母，顯未在場，原審依該證人之證言為上訴人論罪之基礎，難謂為適法等語。查原判決認定上訴人受陳通泰之委託，出面處理綽號「 文能 」之 謝朝宇 所積欠新台幣（下同）十八萬元之債務，謝朝宇償還部分款項後，陳通泰只給付上訴人三萬元，未達上訴人所要求之六萬元報酬而生嫌隙。迄民國八十九年一月十五日，上訴人未見陳通泰給付其他報酬，心生不滿，欲前往陳通泰住處談判。乃於八十九年一月十五日凌晨夥同陳佳宏（已判決確定），二人基於共同犯意聯絡，由上訴人携帶改造手槍一支、子彈二顆（係上訴人於八十九年一月十五日前某日，自不詳姓名之人處，取得可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍一支與子彈二顆，未經主管機關許可，無故持有之）與陳佳宏，於同日二時三十分許，抵達陳通泰之南投縣○○鄉○○路○段○○○號住處，未經陳通泰或其家人之許可，無故侵入上址二樓（侵入住宅部分未據告訴）。見陳通泰正與朋友 林方延 在該處泡茶，竟與陳佳宏另行起意，基於共同妨害自由之犯意聯絡，由上訴人持上開改造手槍指向陳通泰，要求陳通泰下樓談判，陳通泰不從，陳佳宏即走至陳通泰身後抱住陳通泰，以強暴方式強行欲將陳通泰帶往樓下。然陳通泰不願下樓，奮力掙脫未果，並伺機持身旁之熱水壺潑灑陳佳宏致生激烈爭吵。陳通泰之父、母聞訊，欲上樓查看，上訴人、陳佳宏見狀，啟身離去，但於樓梯口處遇見陳通泰父母，上訴人愈有不甘，復見陳通泰自房間追來；憤怒之下，竟另行起意，明知以改造手槍朝他人射擊胸部，可置對方於死地，猶不顧及此，持之朝陳通泰左側胸部要害射擊一發，致陳通泰左側胸部受有槍傷並血胸，及左側第三肋骨骨折等傷害，另一發子彈則不慎走火擊發，陳通泰經家人緊急送醫手術，始倖免於難。嗣於八十九年六月一日二十三時三十分許，經警在嘉義市○○○路○○○巷○號逮捕上訴人，並扣得上開改造手槍一支等情，係依憑目擊證人林方延、同案被告陳佳宏之證述，被害人陳通泰之指訴，並有扣案之手槍、內政部警政署刑事警察局鑑定報告及診斷證明書等證據，資以證明上訴人有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、妨害自由未遂及殺人未遂等事實，因而撤銷第一審關於無故持有槍枝、妨害自由部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯），又共同以非法方法，剝奪人之行動自由，未遂，罪刑（累犯），復以第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：開槍者係陳佳宏，而在嘉義市所查扣之改造手槍亦係陳佳宏所有，暨陳佳宏事後供承，係其携帶槍枝至現場云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按原判決已審酌上訴人之品行不良，僅因細故即持槍尋釁，危害社會治安重大，犯後飾詞卸責，及犯罪之動機、手段、被害人受傷之程度等情狀，酌處相當之罪刑，並於判決理由內詳述明確，顯無對於刑法第五十七條所載情狀未加審酌之情形。又被害人陳通泰於第一審審理中固陳明：開槍之前林方延下去找我父母等語（詳第一審卷四十四頁反面），惟其於警訊及偵查中均堅稱：林方延全程目睹（見七三一號偵卷十三頁反面、一○九頁正面）。陳佳宏於警訊時供明：案發時陳通泰之朋友正在泡茶，在場目睹（同上卷五十八頁正面），而證人林方延於警訊及偵查中均證稱：其目睹上訴人持槍於近距離向被害人開槍（見同上卷七十頁、一四四頁），於原審審理中應警方訊問時亦堅稱在場目睹（見原審卷一○九頁反面），顯見林方延於上訴人開槍前雖曾離去，但嗣後已返回現場，目睹開槍之情，是該證人之證言，自有證據能力。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指為違法，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月四日