裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2236號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2236號上訴人即被告 馮宥潾 上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院103年度易緝字第97、98號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第691號、102年度偵緝字第2291號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於馮宥潾犯業務侵占罪部分撤銷。
馮宥潾犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、馮宥潾前曾於①民國98年間因行使偽造私文書、詐欺等案件，經原審以99年度簡字第1164號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定；②又於99年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1758號判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定；③再於同年間，因持有第三級毒品，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第983號判處有期徒刑6月確定，上開①②③各罪嗣經臺灣士林地方法院以99年度聲字第2136號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；④另於100年間，因過失傷害案件，經原審以99年度交易字第872號判處拘役30日確定，與前揭有期徒刑1年1月部分接續執行，被告於99年9月1日入監，於100年9月30日有期徒刑執行完畢，於100年10月6日因拘役易科罰金執行完畢出監。詎不知悛悔，馮宥潾於101年11月間在馳陽國際貿易有限公司（下稱馳陽公司）擔任業務員，負責中古汽車銷售工作，係從事業務之人，於民國101年11月19日晚間11時20分許，在新北市○○區○○路○○○號馳陽公司之展群車業中古車行門市內，出售車牌號碼0000-00號自用小客車予 陳明玉 ，並陸續收取買方陳明玉交付之價金新臺幣（下同）55萬元後，於同年11月21日繳回馳陽公司7萬元，同年11月28日繳回3萬元，同年12月3日繳回20萬元，其餘25萬元，竟意圖為自己不法之所有，利用職務之便，以變易持有為所有之意，將上開款項侵占入己，而未繳回馳陽公司。嗣因馳陽公司負責人 黃堅維 查看公司帳戶，發現款項短少，始悉上情，馮宥潾合計侵占25萬元購車款。
二、案經馳陽公司告訴代表人黃堅維訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本案檢察官並未提起上訴，被告馮宥潾（以下稱被告）僅就原審判決其犯業務侵占罪部分上訴，就詐欺取財罪部分並未提起上訴，被告在本院準備程序中，亦明確表示其僅就業務侵占罪部分上訴（見本院卷第11頁至第13頁、第34頁反面），故本院審理範圍僅限於原審判決被告犯業務侵占罪部分，合先陳明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決所引用之供述證據，被告於準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第35頁），且經本院於最後審理期日就逐一提示並告以要旨，被告並未到庭聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承有收取車款55萬元僅繳回公司其中30萬元，惟矢口否認有侵占之不法所有意圖，辯稱：當時車主不是1次清付車款，是分3次給，伊也只能分3階段給公司，第3次的時候車主是晚上11點多給伊，隔天又是假日，所以伊就到上班那天才繳回公司，後來還沒繳回25萬，告訴人就提告了，伊與告訴人有薪資上的誤會云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告在原審審理時坦承不諱（見原審易
緝字第97號卷第51頁反面、第69頁反面），核與證人即告訴代表人黃堅維於偵查中指訴：被告是在展群車業門市上班，但因為伊的公司牌掛的是馳陽公司，用馳陽公司在做營業、繳稅。9966-UA號車款是55萬元，被告只繳回30萬元，被告來伊公司上班只有一個月就發現這樣的情形等情節相符（見他字第150號卷第20頁至第21頁）。核與證人即9966-UA號小客車之買受人陳明玉之配偶 趙復慷 在本院證稱：車款總價55萬元，是分3次付款，大概記得第1次應該是給了10萬元，印象中是伊第1次看車的時候，有付訂金，隔天還是當天晚上，就再去付錢，把第1次的金額湊成10萬元，差不多隔1個星期再給1筆，最後1筆是隔了幾天。賣方提出的金融機構帳戶資料，11月21日、11月28日、12月3日差不多就是伊付車款的時間，而過戶手續，是伊繳第1次訂金的時候，伊就把太太（陳明玉）的證件給被告，委託被告辦理過戶。後來展群門市有一位黃先生有跟伊聯絡，那個黃先生說被告跟他錢的部分不清楚，問伊付完錢了沒，錢交給誰，伊是付完錢，黃先生才打來問伊細節等語（見本院卷第66頁至第67頁）。依證人趙復慷之證詞可知，其最晚在101年12月3日之後數日，已付清全部購車款，但被告僅繳回部分車款30萬元，並未將全部購車款繳回公司，且避不見面，被告顯然有將其餘購車款25萬元侵占入己之不法所有意圖。
㈡此外，並有汽車託售合約書影本附卷可稽（見他字卷第3頁
）。被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告業務侵占犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告
有犯罪事實欄所載前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡查被告犯罪後在本院審理期間，已與告訴代表人黃堅維達成
和解，並在簽訂和解書時，交付告訴代表人10萬元，其餘15萬元，按月開立3萬元之本票5張，以供還款，有103年10月22日和解書、刑事撤回告訴狀在卷可參（見本院卷第38頁至第40頁），其因一時失慮，致為業務侵占犯行，本院綜觀全情，被告整體犯罪情狀觀察，被告雖經判處徒刑，仍勉力還款，並與告訴代表人達成和解，非全無可堪憫恕之處，如就上開犯行，若量處最低法定刑度之6月有期徒刑，猶仍嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情感，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加後減之。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本案購車款為55萬元，被告已繳回其中30萬元，故被告僅侵占25萬元購車款，原審認係侵占55萬元，容有未合（不另為無罪諭知部分，如後述）；㈡被告有犯罪事實欄所載前案及執行情形，原審理由欄陳明被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，惟據上論結欄漏引刑法第47條，應予補充；㈢被告犯罪後，仍積極與告訴人和解，清償部分款項，告訴代表人亦表示願撤回告訴，此業已影響刑之量定。被告否認犯行，上訴意旨略以：其還沒繳回25萬元車款予公司之前，公司即已提出告訴，其與公司有薪資上誤會云云，固無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於業務侵占部分撤銷改判。
四、爰審酌被告正值青壯，竟不知尋正途獲取所需，以業務侵占方式取得他人財物，所為誠屬非是，兼衡其高中畢業之智識程度、於原審審理中自陳未婚、與父同住，現於營造公司任職，從事工地工作、月薪約6萬元之家庭經濟情況，並參酌其犯罪之動機、目的、手段，態度尚可，已與告訴人達成和解而賠償損害，有和解書1份附卷可查（見本院卷第38頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
參、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告出售車牌號碼0000-00號自用小客車，並收得買方陳明玉交付之價金55萬元後，旋以變易持有為所有之意，將上開款項侵占入己供己使用，而未繳回馳陽公司，因認被告侵占購車款為55萬元。
二、惟查，告訴人告訴意旨業已載明，被告於101年11月28日繳回馳陽公司購車款10萬元，於同年12月3日繳回20萬元，故被告已繳回30萬元購車款（見他字卷第1頁），並有告訴人所提供之入帳明細在卷可佐（見他字卷第4頁至第6頁）；更且，證人趙復慷亦證稱，其確係陸續繳納購車款，並非一次付清全部價款，已如前述，故依公訴人所舉證據，不足以證明被告此部分有何業務侵占30萬元之犯行，即不得遽以刑法業務侵占之刑責相繩，應認被告此部分之犯罪不能證明，被告原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與前揭論罪科刑之業務侵占罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈芝中華民國103年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。