裁判字號：最高法院109年台上字第4244號刑事判決
裁判日期：民國110年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4244號上訴人 陳文凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月16日第二審判決（108年度上訴字第1352號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32157號、107年度偵字第2437號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳文凱有原判決事實欄一㈠、㈡所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人明知為偽藥而轉讓罪刑及販賣第三級毒品未遂罪刑（並諭知沒收）之判決，駁回其在第二審之上訴。已分別詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)轉讓偽藥部分：
1.證人 林伯翰 看見上訴人所有放在客廳桌上之菸盒，未告知上訴人即擅自取用，業經證人林伯翰於警詢、偵查及第一審審理時供述明確。證人林伯翰從未證稱：「拿取 愷他 命菸前有先向上訴人詢問，經上訴人告知菸在桌上或是允其可拿菸來抽」，原判決將未經證人林伯翰證述之內容，引為認定上訴人犯罪事實之依據，有判決非依卷內證據之違法。
2.該愷他命香菸並非上訴人積極轉讓給林伯翰，上訴人亦無阻止林伯翰吸食愷他命菸之法律上義務。原判決以上訴人既然允許林伯翰抽取愷他命菸，且於目睹林伯翰施用時，未勸阻亦未抽走愷他命菸，上訴人主觀上有轉讓愷他命之犯意，其認事用法有所違誤。
（二）販賣第三級毒品未遂部分：
1.證人甲女（代號3485-C10604，民國00年0月生，姓名年籍詳卷）雖於106年11月8日警詢指證上訴人為使用微信暱稱「7-11」圖示、帳號「00000000」之人。惟徵之甲女於同日檢察官偵訊時供稱：「（問：你有無跟7-11交易過毒品？）沒有。（問：為何你在今天早上跟警察說向7-11買過3次毒品？）我怕謊言被揭穿，所以撒更多謊，警察叫我去指認7-11，但我不知道7-11是誰，我沒想過要指認，以為隨便講就好了。…我只有買過一次毒品，我是向奧迪公司買，我用微信打電話…。（問：你前後做的筆錄哪次講的是真的？）現在。早上跟警察說的全部不屬實，包括之前有關於7-11的筆錄全部都不屬實。」等語（見106年度他字第7065號卷第20頁至第21頁），可知甲女不認識上訴人，未曾向上訴人買過毒品，上訴人亦未以微信向其傳送兜售毒品之信息。原判決並未說明何以不採甲女有利於上訴人之證詞，有理由不備之違法。
2.縱認上訴人有以微信向甲女傳送如原判決事實欄所載之訊息，然該等訊息僅係抽象描述毒品代稱及品質優良等內容，依甲女手機微信通訊軟體截圖畫面，顯示甲女雖有閱讀上開訊息，但完全沒有任何回應，雙方並未進一步就欲交易之毒品種類、數量、價格等接洽、討論，而達成買賣毒品之意思合致。原判決並未說明上訴人與甲女就買賣毒品之行為，有何達成意思合致，遽論以販賣第三級毒品未遂罪，有判決違背法令及不備理由之違法。
3.不論係「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」或「基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出」之情形，其前提均須係行為人「已持有毒品」，始足成立販賣毒品罪（本院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。倘行為人「並未持有毒品」，客觀上即無將毒品讓與他人之危險性，難認具備販賣毒品行為之處罰基礎。原判決並未說明上訴人有何持有毒品之行為，又無上訴人持有毒品之扣案證據，竟以上訴人有以微信向甲女兜售毒品之訊息，遽認上訴人已著手販賣毒品，其認事用法顯有違誤。
三、惟查：
(一)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。卷查：
1.上訴人就原判決事實欄一㈠部分，於偵查時供稱：「（問：你是否在你○○公園租屋處房間內給林伯翰1根愷他命香菸？）他來我家，看到自己抽。…（問：你知道他磨、抽的K菸是你的K他命？）知道。（問：為何不阻止？）有時候我也會抽他的。…（問：林伯翰說他於106年8月底0時許，在你○○公園附近的租屋房間內，拿你的K他命燒，是否屬實？）屬實。（問：你有無向他收錢？）沒有。（問：轉讓K他命1次給林伯翰是否認罪？）認罪」等語（見106年度他字第7065號卷第52頁），且經證人林伯翰先後於：⑴106年11月29日警詢供稱：「…106年8月底的凌晨0時許，當時是在陳文凱的住處房間內，…陳文凱客廳桌上有放置愷他命香菸，我告知陳文凱我拿了菸到你的房間內抽。…因為我當（時）身上沒菸，他身上有菸我就順勢拿菸抽，我並有先告知陳文凱，他也沒有阻止我，並答應我抽」等語（見106年度他字第7065號卷第66頁反面至第67頁正面），⑵同日檢察官偵訊時證稱：「（問：陳文凱另外一次給你K菸的情形為何？）…他當時住在○○公園附近，我們有時會過去，…陳文凱當時有做幾支K菸，放在客廳餐桌上，我當時先去陳文凱房間聊天，後來我要抽菸，我走出來拿菸，就把一整包菸拿進去陳文凱房間，我一樣拿了1支菸出來抽，那支菸就是愷他命菸，我那支有抽完，後來我就把整包菸還給陳文凱，之後繼續聊天。（問：你在陳文凱面前抽K菸？）那次是在他面前抽K菸。…（問：你抽K菸時，陳文凱有無阻止你？）沒有。…（問：陳文凱知道你是拿他菸盒的K菸抽？）他應該知道。因為距離很近…。（問：陳文凱有無看到你拿他的菸盒？）有」等語（見106年度他字第7065號卷第84頁反面至第8
5頁正面），⑶第一審證稱：「（問：依照你在檢察官那邊筆錄，你是在哪個時間點跟陳文凱講的，是去拿之前就跟陳文凱講、拿回房間裡、拿菸出來還是抽的時候才問他？）拿之前就問了，從房間走到客廳準備要拿的時候就有問了…因為桌上有1包菸，然後我當時身上沒帶菸，我就跟他說我可不可以跟你拿根菸，他就回答說OK，我就直接拿去抽了。…（問：他看到你在抽愷他命菸的時候，有沒有跟你說什麼？）沒有，我們就一般聊天」等語（見第一審卷第90頁反面至第91頁正面、第93頁正面）。原判決因認林伯翰於偵查及第一審審理時均證述其拿取放置愷他命菸之菸盒內香菸前有先詢問上訴人，經上訴人告知菸在桌上並允許其拿來抽等情，暨於警、偵訊及第一審證稱其施用愷他命菸時，上訴人確有目擊，惟並未阻止或為任何表示等情，前後證述情節尚屬一致，應可採信（見原判決第4頁）。進而認定上訴人既知悉林伯翰有施用愷他命菸，且允許其任意抽取桌上香菸盒內之愷他命菸，又於目擊林伯翰施用時，未進一步勸阻，亦未抽走拒絕其施用，上訴人主觀上確有轉讓愷他命之犯意。上訴人所辯並無轉讓愷他命之犯行云云，無可採信等旨（見原判決第5頁）。凡此概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。上訴意旨㈠1.部分指摘原判決將未經證人林伯翰證述之內容，引為認定上訴人犯罪事實之依據，有判決非依卷內證據之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
2.上訴人明知林伯翰有抽取K菸之經驗，且其置於客廳桌上之香菸盒內有部分係摻入愷他命之K菸，於林伯翰告知要抽菸且拿取整包香菸，及抽取其中1支K菸施用時，均全程在場目睹，卻無任何阻止或拒絕其抽取之意思表示。其明知而任令林伯翰抽取摻有愷他命之香菸之行為，要屬基於雙方默契下，無償轉讓林伯翰施用之「作為」，核與無意供人無償施用而未阻止他人施用之消極態樣，尚有不同。上訴意旨㈠2.執此指摘原判決認事用法有所違誤，顯未依據卷內證據資料具體指摘，要非上訴第三審之合法理由。
3.原判決就其事實欄一㈡部分，係依憑：上訴人供承其於106年4、5月間行動電話遺失，於106年5、6月時上網購買APPLE廠牌金色行動電話及門號0000000000之門號卡，並補辦門號0000000000，插置在該APPLE廠牌金色行動電話使用，且供承：C梅是K他命的1種、玫瑰金是K他命加純咖啡等語、證人 李佩蓮 警詢證詞、證人甲女於偵查中證言、證人乙女（代號3488-C10601，姓名年籍詳卷）於警詢及偵查中證詞、證人乙女行動電話微信聯絡人資料翻拍照片、甲女行動電話微信通聯紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案相片、證人李佩蓮持用之APPLE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）之微信通聯紀錄照片及FACETIME談話紀錄翻拍照片、停車場監視器錄影畫面翻拍相片、牌照號碼000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局刑警大隊偵查報告書、通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證物採證報告等證據資料，因認上訴人即為本件傳送事實欄一㈡所載訊息予甲女之人。原判決據以認定上訴人此部分犯行，難謂有何適用法則不當之違法。上訴意旨㈡1.所指之甲女上述偵查中證詞，究其內容，祇在說明其於警詢所稱向上訴人購買毒品3次一節，並非事實。此部分證詞，與本件待證事實並無重要關係，原判決未說明如何不足為有利於上訴人之認定，既屬當然之理，且於判決並無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
(二)犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第三級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第三級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。本件上訴人於原判決事實欄一㈡所載之106年9月22日起至同年11月8日止之時間，先後以微信帳號向甲女傳送足以使其知悉係欲販賣含愷他命成分毒品、表示其毒品已備妥、濃醇香、優質、超有感、價格已更新等之兜售訊息，自已著手於實行販賣毒品之構成要件行為，且依其不斷傳送買賣要約誘引之情狀，復非出於戲謔或誤傳，甲女雖僅閱讀訊息而未與上訴人進一步洽談、討論，惟依前揭說明，上訴人既有傳送兜售愷他命訊息之行為，仍應論以販賣毒品未遂罪之刑責。上訴意旨㈡2.指稱販賣毒品必須販毒者與購毒者達成買賣毒品之意思合致，始為犯罪之著手云云，而執以指摘原判決不當，係任憑己意而為爭執，自非合法之第三審上訴理由。
(三)上訴意旨㈡3.所指本院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議所稱：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。」等旨，並非謂凡販賣毒品，必以已持有毒品始足以成立販賣毒品罪。上訴意旨㈡3.徒以自己之說詞，任意曲解本院決議而為指摘，即難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、以上及其餘上訴意旨，或係就同一證據為相異之評價，或係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月7日
刑事第三庭審判長法官林勤純
法官蔡新毅法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月12日