裁判字號：最高法院109年台上字第5863號刑事判決
裁判日期：民國110年01月07日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5863號上訴人 劉元芳 選任辯護人 陳志祥 律師
彭傑義 律師上訴人 許仁德 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月30日第二審判決（109年度金上訴字第111號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19670、25568、29498、34790號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於劉元芳違反銀行法，以及許仁德洗錢部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉元芳有其事實欄一所載，違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之規定，招攬大坵島國際開發股份有限公司（下稱大坵島公司）及雙龍國際科技股份有限公司（下稱雙龍公司）所推出之投資方案，而與上開公司之實際負責人 杜禹翰 （現由臺灣臺中地方檢察署通緝中）及相關人等共同吸收如其附表一、二所示被害人投資資金合計新臺幣（以下未註明幣別者均同）2億1,587萬2,000元之非法吸金犯行；另認定上訴人許仁德有其事實欄二所載，掩飾、隱匿因自己與他人共同違反銀行法非法吸金重大犯罪所得財物總計美元83萬2,000元之洗錢犯行，因而①維持第一審關於依集合犯關係論劉元芳以民國107年1月31日修正公布銀行法第125條後段之與法人之行為負責人共同違反非銀行不得經營（視為）收受存款業務規定而其因犯罪獲取之財物達1億元以上罪（下稱加重非法經營銀行業務收受存款罪），處有期徒刑3年8月；另依接續犯關係論許仁德以98年6月10日修正公布洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪，處有期徒刑1年等關於罪刑部分之判決，而駁回檢察官及上訴人等對於以上罪刑部分在第二審之上訴。②撤銷第一審關於未宣告劉元芳上揭違反銀行法犯罪所得沒收部分之判決，改判諭知劉元芳如原判決附表四所示之未扣案犯罪所得134萬7,900元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，均已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯為何皆不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨
㈠、劉元芳上訴意旨略以：⑴、原審既認為伊就大坵島公司及雙龍公司所推銷之投資方案並未參與決策或加以主導，卻未調查相關證據以憑認定伊主觀上具有與杜禹翰等人共同非法吸金之犯意聯絡，徒因伊有提供招攬投資說明會場地，並講解相關投資方案之客觀行為，遽認伊與杜禹翰等人有非法吸金之犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，殊有違誤。又國家基於健全銀行業務經營，並保障存款人權益之金融政策，制定銀行法第29條及第29條之1關於禁止非銀行經營收受存款業務，以及吸收資金視為收受存款等專業規定，並非伊所能知悉，自難謂伊對於本件被訴行為具有違法性之認識，原判決就此未詳查釐清伊主觀上有無違反銀行法上開規定之不法意識，遽為不利於伊之認定，同有不當。⑵、伊就本件被訴違反銀行法犯行並未獲有犯罪所得，業經第一審法院調查明確。詎原審並未調查有何積極證據足以證明伊有犯罪所得，僅以伊供稱：大老闆杜禹翰從105年8月起即未發獎金云云，遽行推測伊在此之前均依約領取杜禹翰所發放如原判決附表四所示之推薦獎金合計134萬7,900元，認伊有獲取上開犯罪所得，而予以宣告沒收，洵屬失當。又依刑法個人（行為人）責任原則，行為人祇須就自己之犯罪行為負責，不須為他人之犯罪行為負責，故共同犯罪所得之沒收，應僅針對共同正犯各人所實際分配獲得之部分諭知，而於判斷是否該當銀行法第125條第1項後段所規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益（或犯罪所得）達1億元以上」之要件時，亦應依個人責任原則之法理，作為認定犯罪所得數額之準據。伊本件被訴與杜禹翰等人共同非法吸金犯行，原判決一方面認定杜禹翰始為本件非法吸金核心之主犯，且認定伊實際犯罪所得僅134萬7,900元，另方面竟合併杜禹翰等人非法吸金之數額，認定伊因本件犯行所獲取之財物達1億元以上，而論伊以加重非法經營銀行業務收受存款罪，要屬矛盾，且有違行為人責任原則。⑶、第一審判決就伊本件被訴非法吸金犯行，雖宣告加重非法經營銀行業務收受存款罪刑，然並無犯罪所得沒收之諭知，原判決即無從對於第一審判決所不存在之「未諭知沒收部分」予以撤銷改判。苟原判決認為第一審判決關於未諭知犯罪所得沒收之部分違法，則將上訴駁回後，併為諭知沒收之補充判決即可；若認沒收為從刑，則基於主刑與從刑不可分原則，亦應將第一審判決全部均予以撤銷，改判宣告罪刑並諭知相關之犯罪所得沒收，始稱適法，殊無將第一審判決所未諭知之沒收部分撤銷之理。惟原判決並未就第一審判決關於諭知伊罪刑之部分一併撤銷，再全部重新判決併予諭知沒收，而僅撤銷第一審判決關於未諭知犯罪所得沒收之部分，實屬可議云云。
㈡、許仁德上訴意旨略以：杜禹翰為伊本件共同非法吸金犯行負責決策及執行之人，伊僅係單純依杜禹翰之指示，將相關被害人匯入各該銀行帳戶內之資金，於提領現款兌換成美元現鈔後，並攜帶出境交付與杜禹翰，故伊所為應屬犯罪所得於共同正犯間移轉之處分贓物行為而已，核與洗錢罪之要件不符，自不應論以該罪。原審對於伊上開所為足否掩飾或隱匿犯罪所得去向而產生金流斷點，並造成司法機關追查之困難？如何使該等流出境外之美元現鈔，轉化成具備合法來源之形式，而切斷其與「重大犯罪」之關聯性？杜禹翰有無再為何等之虛假交易以處分該等贓款？以及伊與杜禹翰間係於何時及如何形成洗錢之犯意聯絡暨其具體情節為何？俱未加以調查釐清，亦未傳喚杜禹翰或劉元芳到庭查證明白，並於判決內說明其憑以認定之理由，遽認伊有洗錢犯行，同有未洽云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原判決綜合本件調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人等與大坵島公司及雙龍公司之行為負責人杜禹翰等人，基於違反銀行法關於非銀行不得經營以收受存款論之吸收投資資金業務規定之犯意聯絡，由劉元芳分擔提供招攬投資說明會場地，並講解上開公司所推動相關業務之投資方案內容（即保證每月獲利18％，按週領取紅利，以領滿200％為上限等）之工作，自105年4月8日起至105年11月間某日止，共吸收如其附表一、二所示被害人直接匯入大坵島公司國泰世華銀行慶城分行00000000****號帳戶、雙龍公司台新銀行南松山分行0000000000****號帳戶或芯歡綠能股份有限公司（下稱芯歡公司）國泰世華銀行五權分行00000000****號帳戶，或直接交付現款與許仁德之投資資金合計2億1,587萬2,000元（即因犯罪獲取之財物）之加重非法經營銀行業務收受存款犯行；另認定許仁德於與杜禹翰等人共同非法吸金後，為規避檢調機關追查資金流向，與杜禹翰共同基於洗錢之犯意聯絡，由許仁德依杜禹翰指示，將相關被害人所匯入前揭大坵島公司及雙龍公司各該銀行帳戶內之資金，先後於105年5月15日、同年6月19日、同年6月24日、同年6月29日及同年8月17日分次提領殆盡，並依序兌換成美元現鈔10萬5,000元、11萬元、21萬元、20萬元及20萬7,000元，且陸續攜帶出境至菲律賓交與杜禹翰，而掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財物總計美元83萬2,000元之洗錢犯行，已詳敘其所憑證據及理由。且對於劉元芳否認其與杜禹翰有共同違反銀行法非法吸金之犯意聯絡及行為分擔；以及許仁德否認有洗錢犯意，且就其所辯提領新臺幣現金並兌換成美元現鈔後攜帶出境交與杜禹翰之行為，並不足以掩飾或隱匿金流以逃避追查等語為何不足以採信，亦依卷證資料加以指駁及說明綦詳（見原判決第6頁第18行至第21頁第25行及第24頁第12行至第27頁第6行）。核原判決之採證認事暨對於上訴人等辯解之論駁，尚與經驗及論理法則無違，依其認定之事實，對上訴人等所論處之前揭罪名，於法復無不合。又原判決認定許仁德另萌洗錢犯意，依同有洗錢犯意聯絡之杜禹翰指示，而有上揭分次提款換匯交付之舉，而依卷附許仁德所填載之「旅客或隨交通工具服務之人員攜帶外幣、人民幣、新臺幣或有價證券入出境登記表」內容，其係分別以「投資」、「觀光」及「博奕」等用途，將上述美元現鈔攜帶出境，相關被害人之原始匯款迭經許仁德變換其型態，最終並流出國境，該等在境外之美金現鈔，已因此喪失與許仁德等人共同非法吸金犯行聯結之關聯性與可追溯性，許仁德上揭製造金流斷點以妨阻檢調機關追查其與杜禹翰等人共同重大犯罪所得財物之主觀意思與客觀行為，自該當洗錢罪之要件。從而原判決維持第一審判決論許仁德以前述洗錢罪，於法亦無不合。上訴人等上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其等不為原審所採信之相同陳詞，並就其等有無所犯上揭各罪之主觀意思及客觀行為等單純事實，再事爭辯，並任意指摘原判決違誤，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於學理上所謂違法性錯誤或禁止錯誤之法律效果，刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，揭櫫行為人不知法律（包括法律認識錯誤），原則上並不免責，僅於法定之例外情況下可免責，或按其情節得減輕其刑之意旨。卷查劉元芳於原審審理時，並未提出其不知所為違反銀行法相關規定之違法性錯誤抗辯，迨提起本件第三審上訴，始空言辯稱其不知銀行法設有非銀行不得經營收受存款業務，以及吸收資金視為收受存款，違者並處以刑罰之禁止規定云云，然未陳明或指出卷內有何證據資料，可佐其具有正當理由而無法避免違法性錯誤之情形，或有何得因此減輕其刑之情節，而為原審所疏未加以調查審酌者，依上述說明，自難謂原判決有何證據調查未盡之違誤，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、①93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項後段增訂「（違反第29條第1項規定者）其犯罪所得達1億元以上」規定，作為同條項前段非法經營銀行業務收受存款罪之加重處罰條件，且上開「其犯罪所得達1億元以上」之規定，復於107年
1月31日依司法實務見解修正公布為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」。上述加重處罰規定之立法意旨，係因行為人違法經營銀行業務所收受之存款或吸收之資金規模愈龐大，對社會金融秩序之影響或危害愈嚴重，故而予以重罰。而共同正犯基於共同犯罪之意思聯絡，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即應對於發生之全部結果共同負責。是上述與犯罪不法內涵攸關之「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元以上加重處罰條件事實之認定，應依共同正犯責任共同原則，合併計算其等共同違法經營銀行業務所收受之存款或吸收之資金數額。②至93年2月4日及107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1關於「因犯罪所得財物或財產上利益」或「犯罪所得」沒收之規定，其立法意旨則在於剝奪犯罪行為人，或其以外之自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）因刑法第38條之1第2項所列情形取得者之犯罪獲利，以降低從事金融犯罪之誘因，故對於「因犯罪所得財物或財產上利益」或「犯罪所得」，扣除應發還被害人或得請求損害賠償之人者外，予以宣告沒收。而依上揭刑事特別法或刑法第38條之1第1項規定所為之沒收宣告，以相關犯罪所得（或因犯罪所得財物或財產上利益）屬於犯罪行為人或第三人因上述法定情形所取得（包括有事實上處分權）者為限，於踐行相關法定程序後宣告沒收，以避免就犯罪行為人或第三人針對超過其等實際犯罪所得之部分加以剝奪，形同代人受過而承擔不利之法律效果。準此以觀，銀行法上揭關於「犯罪所得」或「因犯罪獲取（或所得）之財物或財產上利益」之規定，於該法第125條第1項後段之規定而言，係指犯罪規模之加重處罰條件；而該法第136條之1之規定，則係指應宣告沒收之範圍，兩者所處體系脈絡與定位有別，其涵意亦有不同。本件原判決依卷內證據資料，認定劉元芳所犯本件被訴與杜禹翰、許仁德等人共同非法經營銀行業務非法吸金數額，亦即其等因共同犯罪所獲取之財物，合計為2億1,587萬2,000元，已達1億元以上，因犯罪之規模鉅大，故應論以加重非法經營銀行業務收受存款罪；另認劉元芳本件犯行之實際犯罪所得，僅有如其附表四所示之推薦獎金合計為134萬7,900元，因而於主文諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之」，已分別論述其憑據及理由甚詳（見原判決第24頁第26行至第25頁第21行及第31頁第19行至第32頁第24行），核其此部分論斷，於法尚無違背。劉元芳上訴意旨執此任意指摘原判決失當，依上述說明，要屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。
㈣、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文。又刑法新制關於沒收已由往昔之從刑，改為類似不當得利之衡平措施，具有獨立之法律效果，而無罪刑不可分原則之適用，自不受主刑與從刑應同時宣告之限制。倘原判決僅關於諭知或未諭知沒收或追徵事項有適用法則不當或不適用法則之違法，而與其他關於犯罪事實認定及罪刑宣告之本案部分尚無直接關聯，若分離觀察及評價，亦不致影響判決結果者，則兩者在審判上即無不可分之關係，第二審判決自非不得僅撤銷第一審判決關於有違誤之沒收或追徵部分，而駁回其他關於罪刑部分之第二審上訴。本件原判決以第一審判決關於就劉元芳因本件違反銀行法犯行實際獲有未扣案犯罪所得合計134萬7,900元未諭知沒收及追徵部分違法，經檢察官提起第二審上訴執以指摘，認為有理由，乃撤銷第一審判決關於未諭知劉元芳上述未扣案犯罪所得沒收部分，另維持第一審判決關於本案罪刑部分，並依修正後銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項之規定，改判諭知劉元芳未扣案之犯罪所得134萬7,900元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，尚無不合。即令其主文第一項之用語有如上訴意旨所指不盡妥洽之情形，然於本件判決結果尚無影響，仍難遽謂原判決違誤。劉元芳上訴意旨指摘原審對於第一審判決為前述一部撤銷改判與一部維持之判決為不當云云，依上述說明，亦有誤會，同非第三審上訴之適法理由。
㈤、劉元芳本件非法吸收之資金，其中一部分雖係由相關被害人直接匯入前揭①大坵島公司國泰世華銀行慶城分行帳戶。②雙龍公司台新銀行南松山分行帳戶或③芯歡公司國泰世華銀行五權分行帳戶內。然上開①及②所示帳戶內之款項迭經許仁德提領殆盡後，兌換等值美元現鈔並攜帶出境交與杜禹翰。且卷查上開①所示帳戶已於106年8月22日結清銷戶，而②所示帳戶於105年12月20日之餘額僅561元，至③所示帳戶於
105年6月21日之餘額則僅109元，依刑法第38條之2第2項關於「宣告前二條之沒收或追徵（包括刑事特別法之犯罪所得沒收規定），……欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，……者，得不宣告或酌減之」之規定，衡情尚無開啟第三人參與沒收特別程序之必要。原審因而未依職權裁定命上開公司參與沒收程序，依上述說明，尚無不當，附此敘明。
㈥、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，漫事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等對於原判決關於前開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於許仁德違反銀行法部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項及第395條後段分別規定甚明。許仁德對於原判決提起上訴，並未聲明係對於原判決之一部提起上訴，依上述規定，應視為對於原判決全部上訴。然揆其所具「刑事聲明上訴狀」及「刑事上訴理由狀」內容，僅就原判決關於論處其洗錢罪部分敘述其不服之理由，並未提及原判決關於其違反銀行法部分究有如何之違法或有何不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提上訴理由狀敘述其對於上揭違反銀行法部分上訴之理由，依上開規定，許仁德對於此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年1月7日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官王敏慧法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月11日