裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第551號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第551號上訴人即被告簡定原上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第3316號中華民國103年8月8日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3602號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡定原（原名 簡定源 ）前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第556號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年11月20日觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第791號處分不起訴確定；復因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度毒聲字第1783號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月15日觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1711號處分不起訴確定；又因施用毒品案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院）以101年度簡字第4818號判決處有期徒刑4月確定，於101年12月4日易科罰金執行完畢。
詎其不知悔改，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，在103年3月
9或10日某時許，在新北市○○區○○路0段00巷00弄0號
2樓住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙（未扣案）上以火燒烤成煙霧狀後吸食之方法，施用甲基安非他命一次。嗣警方於103年3月13日上午7時50分許，持搜索票前往新北市○○區○○路○段○○巷○○弄○號2樓搜索並採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異。又臺灣檢驗科技股份有限公司係臺灣臺北地方法院檢察署關於毒品鑑驗之概括選任鑑定機關，是該公司因此提出之濫用藥物檢驗報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所謂「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、實體方面：ꆼ、上揭事實，業據上訴人即被告簡定原於本院審理時坦承不
諱（見本院103年9月23日審判筆錄），且其為警查獲後所採集之尿液檢體經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司
103年4月1日（檢體編號：081007號）濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1148號偵卷第16、18頁），堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
ꆼ、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
規定之第二級毒品，依該條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑」，又同條例第23條第2項復規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依法追訴或裁定交付審理。」次按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒執行完畢、法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品罪，並經法院裁定觀察、勒戒並執行完畢，又犯本件施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第
3項所規定之「五年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之。
ꆼ、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
第二級毒品罪；其施用前後持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告於本院審理時已坦承其係於警方採集其尿液檢體前3、4日即103年3月
9或10日某時許，在新北市○○區○○路0段00巷00弄0號2樓住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上以火燒烤成煙霧狀後吸食之方法，施用甲基安非他命一次。原審判決因被告於警詢及偵查中否認犯罪，而略載被告係於103年
3月13日採尿回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命一次云云，應予補充敘明。再者，警方自102年9月27日起即對被告施用毒品之來源即綽號「水哥」之 施俊雄 實施通訊監察，根據通訊監察譯文已知悉施俊雄涉嫌販賣甲基安非他命與被告，因此聲請搜索票至上揭被告之住處實施搜索，並於警詢時提供施俊雄之口卡片供被告指認，此有臺北政府警察局內湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文表（見同上偵卷第10、13-15頁）在卷可考。從而施俊雄並非因被告供出其毒品之來源因而查獲，則被告自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之要件，附此敘明。
ꆼ、原審認定被告於警方採集其尿液檢體前回溯96小時內曾施
用甲基安非他命，犯施用第二級毒品罪，累犯，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,
000元折算一日，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。末按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。本件原審判決對被告之量刑尚稱妥適，已如前述，其量刑裁量權之行使，尚未違反比例原則。從而，被告上訴意旨謂：伊犯後態度良好，且已戒掉施用毒品之習慣，原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官簡群庭到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官林晏鵬法官連雅婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁宜庭中華民國103年10月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。