臺灣新北地方法院106年度簡上字第371號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第371號刑事判決

裁判日期：民國106年08月15日

裁判案由：兒童及少年性交易防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第371號上訴人 黃冠智 選任辯護人 郭怡青 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服本院中華民國106年3月10日106年度簡字第646號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署10
5年度偵字第31384號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃冠智犯刊登足以使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃冠智基於刊登足以使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息之犯意，於民國105年9月5日下午2時44分許，在新北市○○區○○街○○巷○○號2樓之住處，利用網際網路連結至不特定多數人得以共見共聞之「UT網際空間聊天室」之「男同志聊天室－北部男同志」，公開以足以引誘、暗示人為性交易之暱稱「台北→ 帥俊 腹肌水電工到府修（22）」登入，並刊登「哥喜歡怎樣約會呢---喜歡弟怎樣服務呢---預約請賴gogolovergogosister」、「176/65/2.2/17*6優質帥俊精瘦腹肌水電工---技術純熟服務周到---三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「用好身體好技術讓客人開心滿足～一起來健康運動ㄅ～三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「不管你家下面上面前面後面，所有問題全部交給健康安全的專家，三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「專修深層難解的問題，一通就樂，大隻工具一次解決，真材實料絕不嘴砲晃點」之訊息，供含兒童及少年在內之不特定人觀看瀏覽，使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞。嗣由網路巡邏員警與其攀談，黃冠智向員警表示「三千到府囉見面會跟寶貝拿三千～其他放心交給專業健康安全的我囉～一定好好服務讓寶貝幸福爽翻喔」、「會先按摩跟泰國浴，再擁抱親吻愛愛愛」等語，而與員警相約於同日下午3時40分許，在新北市○○區○○路與民生路口之85度C咖啡店前碰面為性交易而查獲，始悉上情。
二、案經新北市警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告黃冠智及辯護人於本院準備程序中，對於下列經本院調查之證據方法，均表示不爭執證據能力（本院簡上卷第36頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院簡上卷第35頁、第62頁），並有UT網際空間聊天室翻拍畫面4張、手機通訊軟體LINE之對話紀錄畫面11張在卷可稽（臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第31384號偵查卷第20頁至第21頁、第23頁至第28頁）。又被告將其公開暱稱設定為「台北→帥俊腹肌水電工到府修(22)」，其中「帥俊」、「腹肌」此等強調外貌誘人、體型健美之用語，並於同志聊天室內刊登「哥喜歡怎樣約會呢---喜歡弟怎樣服務呢---預約請賴gogolovergogosister」、「176/65/2.2/17*6優質帥俊精瘦腹肌水電工---技術純熟服務周到---三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「用好身體好技術讓客人開心滿足～一起來健康運動ㄅ～三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「不管你家下面上面前面後面，所有問題全部交給健康安全的專家，三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「專修深層難解的問題，一通就樂，大隻工具一次解決，真材實料絕不嘴砲晃點」，依一般社會通念足認係引誘不特定多數人為有對價之性交行為甚明。且本案被告行為時，「UT網際空間聊天室-男同志聊天室」並未採取會員登錄方式以驗證瀏覽者身份或為任何年齡限制警告，是被告設定之上開暱稱係向任何人公開，有上揭UT網際空間聊天室翻拍畫面4張在卷可參，換言之，包含兒童及少年在內之任何人均可透過網際網路隨意瀏覽上開訊息。本件被告刊登之上開內容既未將使兒童或少年為有對價之性交行為排除在外，又未採取任何隔絕措施，使該訊息之接收人僅限於18歲以上之人，其刊登該等訊息，自足認有使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞，至辯護人提出之UThome聊天室列印網頁，其上固載有「限制級警告」、「本網站限定為年滿18歲且已具有完整行為能力之網友…」、「未滿18歲謝絕進入瀏覽，若您未滿18歲或未達當地國法定成人齡，請關閉本網頁」等語，有該網頁之列印資料1份在卷可參（見本院簡上卷第83頁），惟查，觀以被告刊登上揭性交易訊息之網頁，未見有何禁止18歲以下之人瀏覽之警語或過橋頁面，又辯護人提出之上揭網頁之網址為「http://chat.f1.com.tw/?p=chat_show&t=hot」，與被告刊登上揭性交易訊息之網址「x9.f1.com.tw/VA/index.phtml」已不相同，且辯護人提出之網頁列印時間為106年7月6日，距離本案發生已相隔1年有餘，則辯護人提出之網頁，是否即為被告刊登上揭性交易訊息之網頁，容有可疑，自難執為有利被告之認定。從而，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為時係105年2月12日，而兒童及少年性交易防制條例前於104年2月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行。修正前之兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
100萬元以下罰金。」。修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項規定：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」；同條第2項規定：「意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
100萬元以下罰金。」；同條例第2條第1項第1至3款則規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」。
2.觀諸兒童及少年性剝削防制條例第40條之修正理由，係以司法院釋字第623號解釋認原條文尚屬合憲，而將原條文第29條移列；而修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定，則係藉由依法取締促使人為性交易之訊息，俾從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。故促使人為性交易之訊息，縱非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向可能包括兒童及少年之不特定多數人廣泛傳布，致該等訊息引誘、媒介、暗示之對象，可能包括兒童及少年，具有使兒童、少年成為性交易對象之危險，是不問實際上已否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司法院釋字第623號解釋意旨參照）。從而，使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作為有對價性交行為任何一方之內容為限，倘因行為人未能採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人，致該等訊息接收之對象可能包括兒童及少年，即具有使兒童、少年成為有對價性交行為任何一方之對象之危險，至於實際上是否發生有對價之性交行為，並不妨礙本罪之構成。如此解釋，方符合前揭司法院釋字第623號解釋意旨，並合於兒童及少年性剝削防制條例修正理由所揭示，保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之普世價值。
3.又同條例第40條增列第2項，係對於散布、傳送、刊登或張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息藉以營利，此等非難性較高之行為所設之處罰規定。查其修正理由係為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法之5年以下有期徒刑。是以行為人刊登同條例第2條第1項第1款之使兒童或少年為有對價性交行為之虞之訊息為例，行為人縱有營利之意圖，而於刊登該類訊息後，實際發生有對價之性交行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之性交行為」本身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳送、刊登或張貼行為」營利。換言之，前開第2項所規定之罪，行為人所圖得之利益，應係以刊登該等訊息之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價為限，至於從事有對價性交行為所獲取之對價，則非屬該條項所規定之「意圖營利」，如此解釋，始謂符合修正理由為因應社會犯罪型態，而區分僅係個人行為或是意圖營利態樣之考量。從而，本件被告雖以暱稱「台北→帥俊腹肌水電工到府修（22）」刊登「哥喜歡怎樣約會呢---喜歡弟怎樣服務呢---預約請賴gogolovergogosister」、「176/65/2.2/17*6優質帥俊精瘦腹肌水電工---技術純熟服務周到---三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「用好身體好技術讓客人開心滿足～一起來健康運動ㄅ～三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「不管你家下面上面前面後面，所有問題全部交給健康安全的專家，三千到府預約請賴gogolovergogosister」、「專修深層難解的問題，一通就樂，大隻工具一次解決，真材實料絕不嘴砲晃點」引誘不特定人為有對價之性交行為，然其係企圖藉由從事有對價之性交行為獲取利益，非以該刊登行為本身營利，卷內亦乏證據足認被告係因刊登上開性交易訊息而獲利益，自無從以兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項之罪責相繩，而應以該條例第40條第1項之規定論處。經比較新舊法，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項規定除明定限制散布、傳送、刊登或張貼之訊息，係以使兒童或少年有遭受該條例第2條第1項第1款至第3款之虞者為限；法定刑並由
5年以下有期徒刑（得併科罰金），修正為3年以下有期徒刑（得併科罰金）。修正後之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之規定。
㈡是核被告所為，係犯刊登足以使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪。
四、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例已於106年1月
1日施行，且經比較新舊法，以修正後之規定較有利於被告，故應適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之規定，業如前述。原審經新舊法比較後，認以適用修正前之兒童及少年性交易防制條例第29條較有利於被告，容有未合。被告及辯護人上訴意旨以：本件應論以修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項等語，為有理由。原判決因有上開未適之處，即屬無可維持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在不特定人均得瀏覽之網際網路上，刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞之訊息，影響兒童及少年之身心健康發展，足見其法治觀念欠缺，所為並對整體社會善良風俗造成影響，應予非難；參酌其犯罪之動機、目的、手段，暨其大學畢業之智識程度，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可參（見本院簡上卷第25頁）、罹患輕度精神障礙，有被告之中華民國身心障礙證明影本、新北市政府社會局106年6月2日新北社障字第1061032715號函暨所附身心障礙鑑定報告各1份在卷可參（見本院簡上卷第39頁、第46頁至第47頁）、暨被告於本院審理中表示其目前未婚、目前擔任行政助理等語之生活狀況（見本院簡上卷第62頁），並念其於本院準備程序及審理中尚知坦承犯行，並提出悔過書，堪認良有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，經檢察官郭耿誠到庭執行職務。
中華民國106年8月15日
刑事第十二庭審判長法官陳昭筠
法官許品逸法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國106年8月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第40條以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。