裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1號民事判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第1號原告 安曉怡 訴訟代理人 林瑞成 律師被告 陳東昇
周芝妍 共同訴訟代理人 何建宏 律師
吳玉英 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院於民國103年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬伍仟貳佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於民國103年7月10日具狀變更聲明為：被告應連帶給付原告7,500,000元，及其中2,100,000元自起訴狀繕本送達翌日起，5,400,000元自民事準備（三）狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息（見本院卷第147頁），所為核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告陳東昇、周芝妍（原名 周金花 ）為夫妻，原告持有被告陳東昇簽發面額各為12,000,000元、4,000,000元之本票2紙，經本院100年度司票字第1142號民事裁定准許強制執行。嗣原告於100年7月7日起訴請求撤銷被告間就坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1155-1地號土地）於99年3月25日所為之贈與行為及於99年4月14日所為之所有權移轉之物權行為，及請求被告周芝妍應將前揭土地於99年4月14日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，經本院100年度訴字第809號受理，詎被告周芝妍於收受該案開庭通知書後，即於100年7月22日將系爭1155-1地號土地設定擔保債權7,500,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 黃慧敏 ，致原告遭受無法受償上開票款債權之損害，被告周芝妍顯以背於善良風俗之方法加損害於原告，應負損害賠償責任。而本院100年度訴字第809號民事判決已判決被告2人間就系爭1155-1地號土地於99年3月25日所為之贈與行為及於99年4月14日所為之所有權移轉之物權行為均應撤銷，被告周芝妍應將系爭1155-1地號土地於99年4月14日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，惟該案判決駁回原告請求塗銷系爭抵押權之聲明，致使原告聲請強制執行時會發生無法回收債權至少7,500,000元之損害，原告得請求損害賠償。
（二）依本院99年度訴字第1070號民事確定判決，被告周芝妍應將坐落臺南市○○區○○○○段66-15、66-26、67-1、68、365-1地號土地，及臺南市○區○○段○○○○號土地，及臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭66-15地號等土地），於99年4月14日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，惟被告周芝妍並未塗銷，致原告聲請強制執行上開土地，卻遭本院100年度司執字第93108號裁定以上開土地仍登記為被告周芝妍所有而駁回原告強制執行之聲請，原告聲明異議，經本院100年度執事聲字第147號裁定駁回異議，原告提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院101年度重抗字第12號裁定駁回抗告，原告提起再抗告，經最高法院101年度臺抗字第407號裁定駁回再抗告確定，原告曾於100年11月28日寄發存證信函，催請被告2人依上開確定判決辦理塗銷所有權移轉登記，被告2人均置不理，致使原告無從實現上開票款債權，自生損害於原告，被告2人應負損害賠償責任。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、被告陳東昇為原告之債務人，依民法第244條第1項規定，被告陳東昇即應負責塗銷所有權移轉登記，又被告周芝妍雖非原告之債務人，惟依同條第4項規定被告周芝妍負有回復原狀之義務，被告未予塗銷所有權移轉登記，自應負侵權責任。土地登記規則第27條第8款規定，塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，本件被告周芝妍為系爭66-15地號等土地之登記名義人，自可依據上開規定向地政機關單獨申請塗銷於99年4月14日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記，毋庸取得法院之確定判決，乃為當然。被告2人未予塗銷登記，致原告無法進行強制執行，被告2人自應負侵權責任。
２、臺南市佳里地政事務所102年3月4日所登記字第0000000000號函謂：「陳東昇、周芝妍單獨為移轉登記之申請時，因其非權利人（即債權人）除應另行取得執行名義，仍應依判決主文意旨辦理」，係以內政部75年12月4日台（75）內地字第461736號函略以：「依法院確定判決得申辦土地所有權移轉登記之權利人怠於申辦登記，義務人單獨提出申請時，應另行取得執行名義」為其依據，顯然臺南市佳里地政事務所上開函文係以申辦土地所有權移轉登記所為之意見表示，尚與本件係塗銷登記不同，自無拘束法院之效力。依民事訴訟法第401條第1項規定，被告陳東昇、周芝妍為本院99年度訴字第1070號確定判決既判力所及之當事人，原告依民事訴訟法第401條第2項規定，亦為既判力所及之人，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，均不得再提起請求塗銷所有權移轉登記事件之訴訟，顯見上開內政部函釋並非就塗銷登記所為之解釋，於本件應無適用之餘地。
３、依最高法院18年上字第2633號判例要旨，債權之行使，通常應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償，本件經本院99年度訴字第1070號判決被告間就系爭66-15地號等土地有詐害債權之行為，其行為尤甚於上開判例所指教唆債務人合謀，依舉輕以明重原則，被告均應對原告負侵權責任，另被告周芝妍於原告提起本院100年度訴字第809號事件後，就系爭1155-1地號土地為抵押權設定登記，亦同應負侵權責任等語。
（四）並聲明：
１、被告應連帶給付原告7,500,000元，及其中2,100,000元自起訴狀繕本送達翌日起，5,400,000元自民事準備（三）狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告二人則以：
（一）對於原告主張被告2人為夫妻，原告持有被告陳東昇簽發之本票2紙，經本院以100年度司票字第1142號裁定准予對被告陳東昇所有財產為強制執行，原告於100年7月7日向本院對被告2人提起撤銷贈與行為訴訟，經本院以100年度訴字第809號受理，被告周芝妍於100年7月22日將系爭1155之1地號土地設定系爭抵押權予訴外人黃慧敏，依本院99年度訴字第1070號確定判決，被告周芝妍應將系爭66-15地號等土地於99年4月14日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，但現仍未塗銷，原告以本院100年度司票字第1142號裁定為執行名義對被告周芝妍所有財產聲請強制執行，經本院以100年度司執字第93108號裁定駁回，原告不服該裁定提出抗告，經最高法院以101年度臺抗字第407號裁定駁回其再抗告確定等情，均不爭執。
（二）依最高法院95年度臺上字第628號判決意旨，債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但債務人本人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，其與侵害債權之該第三人即不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求，即本件原告對被告陳東昇之本票債權縱然存在，其可據以強制執行者究為被告陳東昇所有財產，被告周芝妍名下所有財產未經法院撤銷土地贈與行為，並命被告周芝妍將所有權移轉登記塗銷判決確定前，被告周芝妍仍為該特定財產所有權人，原告不得以對被告陳東昇之執行名義主張就被告周芝妍所有特定財產強制執行，被告周芝妍亦得任意處分其財產（含設定行為抵押權），其處分財產行為依上開最高法院判決意旨，究難認係故意不法侵害債權人權利或故意以「背於善良風俗」方法加損害於債權人，遑論被告周芝妍設定系爭抵押權予訴外人黃慧敏並無通謀虛偽為抵押權設定之意思表示。再者，被告周芝妍將系爭1155-1地號土地設定系爭抵押權予黃慧敏之行為，既為其單獨為之，縱認該行為可被評價為背於善良風俗，被告陳東昇既未共同為之，何以需負連帶賠償責任？未見原告敘明理由，並提出證明方法，洵難認其主張為可採。
（三）如謂被告陳東昇應與周芝妍連帶負賠償責任之行為在於被告2人未依本院99年度訴字第1070號民事確定判決自行塗銷系爭66-15地號等土地所有權移轉登記（乃別於被告周芝妍設定系爭抵押權予訴外人黃慧敏之另一行為）。然被告2人雖經本院99年度第1070號判決敗訴確定，但依內政部函釋，被告2人並無法單獨向地政機關申請塗銷土地所有權移轉登記，而係應由該案原告即債權人華南商業銀行股份有限公司自行執該確定判決向地政機關申請塗銷登記以滿足其權利，原告非該案訴訟當事人，自不得責難被告未依該案判決主文履行，並進而主張被告之未履行即屬故意以「背於善良風俗方法」加損害於伊。尤有進者，依該案判決主文所示，應負塗銷義務者，亦僅周芝妍一人，何以原告主張被告陳東昇與周芝妍共同侵權，應與周芝妍連帶負賠償責任？理由何在？原告應妥為說明舉證，否則其訴顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
（四）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）關於被告2人為夫妻，原告持有被告陳東昇簽發面額各為12,000,000元、4,000,000元之本票2紙，經本院100年度司票字第1142號民事裁定准許強制執行，嗣被告陳東昇以原告為被告起訴確認上揭本票債權不存在，經本院101年度重訴字第221號判決駁回，被告陳東昇不服，提起上訴，復經臺灣高等法院臺南分院102年度重上字第31號駁回上訴後確定；又本院99年度訴字第1070號判決被告2人間就系爭66-15地號等土地之贈與行為、所有權移轉行為均撤銷、被告周芝妍應將系爭66-15地號等土地於99年4月14日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷確定，被告周芝妍未塗銷，原告向本院民事執行處聲請執行系爭66-15地號等土地，經本院100年度司執字第93108號裁定駁回其強制執行之聲請，原告聲明異議，經本院100年度執事聲字第147號裁定駁回異議，原告提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院101年度重抗字第12號裁定駁回抗告，原告提起再抗告，經最高法院101年度臺抗字第407號裁定駁回再抗告確定，復原告另於100年11月28日寄發存證信函催請被告2人就系爭66-15地號等土地辦理塗銷所有權移轉登記，迄今仍未塗銷；另被告陳東昇於99年4月14日以贈與為由將系爭1155-1地號土地所有權移轉登記予被告周芝妍，嗣原告於100年7月7日起訴請求撤銷被告2人間就系爭1155-1地號土地於99年3月25日所為之贈與行為及於99年4月14日所為之所有權移轉之物權行為，及請求被告周芝妍應將系爭1155-1地號土地於99年4月14日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（下稱系爭1155-1地號土地塗銷贈與登記訴訟），經本院以100年度訴字第809號受理，而被告周芝妍於100年7月22日將系爭1155-1地號土地設定系爭抵押權予訴外人黃慧敏，原告並追加請求黃慧敏、被告周芝妍間就系爭1155-1地號土地於100年7月22日設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷，黃慧敏應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（下稱系爭1155-1地號土地設定抵押權登記訴訟），經本院100年度訴字第809號判決被告2人間就系爭1155-1地號土地於99年3月25日所為之贈與行為及於99年4月14日所為之所有權移轉之物權行為均應撤銷，被告周芝妍應將系爭1155-1地號土地於99年4月14日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，惟駁回原告請求撤銷黃慧敏、被告周芝妍間設定系爭抵押權之物權行為，及塗銷系爭抵押權設定登記之聲明等情，有上揭本票2紙、本院101年度重訴字第221號民事判決、臺灣高等法院臺南分院102年度重上字第31號民事判決、本院100年度司票字第1142號民事裁定、99年度訴字第1070號民事判決、100年度司執字第93108號民事裁定、100年度執事聲字第147號民事裁定、100年度訴字第809號民事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度重抗字第12號民事裁定、最高法院101年度臺抗字第407號民事裁定、土地登記第二類謄本、臺南西華郵局第90號存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執各1份附卷可稽（見本院卷第8頁至第10頁、第16頁至第34頁、第37頁至第45頁、第124頁至第141頁、第149頁至第154頁），並為兩造所不爭執，復經本院依職權調閱本院99年度訴字第1070號、100年度訴字第809號卷宗無誤，堪信該部分為真實。
（二）另原告主張：被告周芝妍設定系爭抵押權之行為，顯係以背於善良風俗之方法加損害於原告，致使原告聲請強制執行時會發生無法回收債權至少7,500,000元之損害，且被告2人未依照本院99年度訴字第1070號民事確定判決，就系爭66-15地號等土地辦理塗銷所有權移轉登記，致原告無法強制執行，侵害原告債權乙節，為被告2人所否認，並辯稱：被告周芝妍得自由處分其財產（含設定行為抵押權），並非故意不法侵害債權人權利或故意以「背於善良風俗」方法加損害於債權人，且被告周芝妍與訴外人黃慧敏間並無通謀虛偽為設定系爭抵押權之意思表示，另依內政部函釋，被告2人無法單獨向地政機關申請塗銷土地所有權移轉登記，原告亦非本院99年度第1070號判決之原告，不得責難被告未依該案判決主文履行等語，是本件爭點厥為：１、被告周芝妍設定系爭抵押權之行為，是否有故意以背於善良風俗之方法加損害於原告債權之情形？２、被告2人未依照本院99年度訴字第1070號民事確定判決，就系爭66-15地號等土地辦理塗銷所有權移轉登記，是否有共同侵害原告之權利之情事？經查：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。又民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年臺上字第2053號判例參照）。復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年臺上字第1097號判例要旨參照）。
２、原告雖主張：被告周芝妍設定系爭抵押權之行為，顯係以背於善良風俗之方法加損害於原告云云，然查，被告陳東昇將系爭1155-1地號土地贈與被告周芝妍、被告周芝妍將系爭1155-1地號土地設定抵押權予訴外人黃慧敏，均係屬處分自己財產之行為，本可自由為之，究難謂係故意侵害他人之權利（參照最高法院86年度臺上字第1766號、95年度臺上字第628號裁判意旨），次查，訴外人即系爭抵押權人黃慧敏已先後於100年7月25日、101年6月5日各匯款5,000,000元、2,500,000元予被告周芝妍，此有被告周芝妍於本院100年度訴字第809號請求撤銷贈與行為等事件中提出之黃慧敏匯款申請書2紙附卷足憑（見本院卷第197頁），堪信黃慧敏與被告周芝妍間確存在消費借貸關係，又依上揭民法規定及最高法院判例要旨，該7,500,000元借款債權雖係發生於系爭抵押權設定之後，仍為系爭抵押權效力所及，是被告周芝妍設定系爭抵押權之行為，難謂有何違法或不當，亦難認有何悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗；再者，本件原告係於100年7月7日向本院提起系爭1155-1地號土地塗銷贈與登記訴訟（本院100年度訴字第809號），已如前述，然該案言詞辯論通知書及起訴狀繕本則係於100年7月22日合法送達於被告2人之戶籍地等情，有本院送達證書各1份附卷可參（見本院卷第172頁反面、第173頁），據此可知，被告2人最早應係於100年7月22日後始知悉原告對其等2人提起系爭1155-1地號土地塗銷贈與登記訴訟，而酌以被告周芝妍係於100年7月21日即向臺南市東南地政事務所申請設定系爭抵押權予黃慧敏，擔保債權確定日期為105年7月20日，臺南市東南地政事務所並於100年7月22日完成登記乙節，有該所103年8月6日東南地所登字第0000000000號函檢附系爭抵押權登記案件相關資料1份附卷可查（見本院卷第205頁至第210頁），據此，足徵被告周芝妍係於知悉原告提起系爭1155-1地號土地塗銷贈與登記訴訟之前，即已申請設定系爭抵押權，益徵被告周芝妍設定系爭抵押權並無故意侵害原告債權之意思；至就系爭1155-1地號土地塗銷贈與登記訴訟，本院100年度訴字第809號判決雖依據民法第244條第1項諭知被告周芝妍應將系爭1155-1地號土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，然按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第244條第1項所規定，是民法第244條第1項所規定之撤銷權，並不以債務人明知有損及債權人之權利為要件，因此，要難僅因本院100年度訴字第809號判決被告周芝妍應將系爭1155-1地號土地以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷乙節，即遽認被告有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情事；此外，原告亦未提出其他任何證據證明被告周芝妍設定系爭抵押權之行為具有故意違背公序良俗加損害原告之情，是原告猶據前詞主張：被告周芝妍設定系爭抵押權之行為，顯係以背於善良風俗之方法加損害於原告云云，自屬無據。
３、再按民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之（最高法院92年度臺上字第1593號判決要旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院72年度台上字第3433號判決要旨參照）。查被告2人雖經本院99年度訴字第1070號判決其等間就系爭66-15地號等土地於99年3月25日所為之贈與行為及於99年4月14日所為之所有權移轉行為應予撤銷，被告周芝妍並應將系爭66-15地號等土地於99年4月14日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷確定，業如前述，然關於被告2人得否自行持該確定判決向地政機關辦理塗銷該以贈與為原因之所有權移轉登記乙節，經本院函詢臺南市佳里地政事務所，該所以102年3月4日所登記字第0000000000號函復：「查內政部75年12月4日台（75）內地字第461736號函略以：
『依法院確定判決得申辦土地所有權移轉登記之權利人怠於申辦登記，義務人單獨提出申請時，應另行取得執行名義。』依上開函示本案登記義務人陳東昇、周芝妍（即被告）單獨為移轉登記之申請時，因其並非權利人（即債權人）除應另行取得執行名義外，仍應依判決主文意旨辦理。」等語（見本院卷第76頁），據此，姑不論上揭函文所示地政機關之作法上是否合宜，然已可知即使被告2人自行持上開確定判決向地政機關辦理所有權移轉登記，地政機關實際上亦無法受理其等之申請而辦理塗銷登記，是以，系爭66-15地號等土地現仍登記為被告周芝妍所有，致原告無法強制執行乙節，顯然不可歸責於被告2人，亦與被告2人未持上揭確定判決向地政機關辦理塗銷所有權移轉登記之行為無關，則觀之上揭規定說明，原告對此難認有何損害賠償請求權存在，是原告仍執前詞主張被告2人未依本院99年度訴字第1070號民事確定判決，就系爭66-15地號等土地辦理塗銷所有權移轉登記，致原告無法強制執行，侵害原告債權云云，尚有誤會，不足採信。
四、綜上所述，被告周芝妍設定系爭抵押權難認係屬以背於善良風俗之方法加損害於原告之行為，且被告2人未持本院99年度訴字第1070號民事確定判決，就系爭66-15地號等土地辦理塗銷所有權移轉登記亦難認有何侵害原告債權之情，是原告請求被告2人連帶給付7,500,000元及其中2,100,000元自起訴狀繕本送達翌日起，5,400,000元自民事準備（三）狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦無所附麗，爰併予駁回之。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，自無另逐一論列之必要，併予敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即為第一審裁判費75,250元，應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年9月4日
民事第一庭法官王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月5日
書記官陳淑芬