裁判字號：臺灣高雄地方法院101年建字第127號民事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決101年度建字第127號原告 黃雅凰 訴訟代理人 羅榮義 被告 博揚 營造工程股份有限公司兼法定代理人 陳重光 被告 張博閔
林志龍 上三人共同訴 李育任 律師訟代理人複代理人 江大寧 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告博揚營造工程股份有限公司應給付原告新台幣壹佰伍拾捌萬貳仟壹佰參拾元及自民國一０一年六月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告博揚營造工程股份有限公司負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後得假執行。但被告博揚營造工程股份有限公司如以新台幣壹佰伍拾捌萬貳仟壹佰參拾元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「公司解散後，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算程序」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，公司法第24條、第25條分別定有明文。是公司解散者應行清算程序，且在清算完結前，公司之法人人格於清算範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。又「股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」，公司法第322條第
1項亦定有明文。查被告陳重光為被告博揚營造工程股份有限公司（下稱博揚公司）之董事長，被告張博閔、林志龍則均為該公司之董事，而被告博揚公司業於民國101年1月4日經高雄市政府以高市府經商公字第0000000000號函為解散登記完畢，此有股份有限公司變更登記表等件附卷可稽，而被告博揚公司向高雄市政府申請解散登記時業提出其股東臨時會議事錄，其上已載明全體出席股東選任被告陳重光為清算人乙節，亦經本院調閱被告博揚公司案卷查明屬實，是被告博揚公司雖已解散，惟本件原告所訴者為其於解散前所承攬工程之債務不履行，此自應屬清算範圍內之事務，其於此內自仍有當事人能力，而揆諸前開規定，並應以其選任之清算人即被告陳重光為法定代理人以代表被告博揚公司應訴，先予敘明。
二、本件被告博揚公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、本件原告起訴主張伊與被告博揚公司之法定代理人陳重光於
99年7月19日簽訂工程合約而由之承作伊位於高雄市○○區○○段○○○號土地上之住宅新建工程（嗣之門牌號○○○區○○○路○○巷○○號），伊並已依約給付約定之工程款新台幣（下同）316萬元完畢，後雙方復於100年1月20日另行簽訂第二階段工程合約書，伊並均按期給工程款予之收執。惟被告博揚公司自100年8月起即未按進度施工，且施作之品質亦有部分未符要求，迭經催促仍推託延宕，且並提出簽訂第三份合約之要求而為伊所拒。詎被告博揚公司嗣竟於101年1月4日為解散公司之登記，就上開工程並遺留有如結構體、水電、裝修、門窗等諸多工程均未進行，致伊僅得另行雇請其他業者接續施作其所未完成之工作，並為瑕疵部分之修補，為此共計再墊付出1,973,277元，扣除尚未給付之工程款391,147元，其計欠伊1,582,130元，被告博揚公司就此依法應負瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任，且上開工程即因此至少延誤8個多月始行完成，且伊身為醫生，工作已繁忙又逢此事，致伊因而心力交瘁而健康失調，伊就此精神上所受莫大之痛苦自得請求其賠償非財產上之損害537,870元，被告博揚公司於此計應賠償伊212萬元。又被告陳重光、張博閔、林志龍均為博揚公司之董事，其等於該公司解散後卻不依法辦理清算，俾公司債權人向之申報債權，或於無剩餘財產可供分配時聲請破產，其等即已違反法定清算人之職務致伊受有損害，依公司法第23條、民法第35條規定，其等自應與公司負連帶賠償責任，為此爰依兩造工程合約所定及民法第35條、第179條、227條、第227條之1、第493條、第494條、第495條、第503條與公司法第23條等規定提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告212萬元及自101年6月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。
二、被告博揚公司未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場聲明及陳述則與被告陳重光、張博閔、林志龍同陳以被告博揚公司就99年7月19日所簽訂之工程合約內容均已履行完畢，而第二階段工程合約則僅有第三項裝修工程中之編號4「廚房、浴廁牆面1：2防水粉刷貼30*60壁磚＋腰帶磚」103,
500元、編號5「陽台、浴廁地坪鋪30*30止滑地磚」23,500元、編號6「浴廁輕鋼架防潮PVC天花板附維修口」17,400元、編號7「陽台鋁企口天花板」24,300元；第四項中之門窗工程編號33「D3不鏽鋼門90*220」23,000元、編號35「D5木門100*210（第二次增建）」37,500元；第五項雜項工程中之編號1「浴廁人造石門檻L：75㎝」4,000元、編號
2「仿石版岩圍牆造型」31,200元、編號4「二次增建人工打鑿、清運工資含運棄」148,732元、編號6「4樓露台至屋突不鏽鋼爬梯」10,000元，以上總計385,623元之工程項目未施工，其餘即均已施作完畢，原告主張之項目、數額自有違誤，且其亦有部分價款尚未給付。又民法第35條、公司法第23條所謂之「損害」，係指如法人之董事有向法院聲請破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲請，致全未受償或較少受償而言，如公司宣告破產與否，對債權人之普通債權不能受償之結果仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人自不負賠償責任。另民法第35條之規範性質類於代替罰，惟原告並未舉證證明被告林志龍、張博閔、陳重光如即時向法院聲請破產，其之債權即較有受償可能，及原告之受有損害與被告林志龍、張博閔、陳重光未即時聲請破產間具因果關係等事實，其請求被告林志龍、張博閔、陳重光負連帶賠償責任並無理由等語置辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、被告博揚公司就系爭住宅新建工程所未完成及施作有瑕疵之部分而經他人完成者計為若干？原告可得請求者為何？⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。本件被告博揚公司就系爭住宅新建工程所未完成者，乃辯以僅有如上述共計385,623元之工程項目未予施作云云，惟此業為原告所否認，則承攬人之被告博揚公司就其除上開自認部分外之工程項目均已施作完畢而可得請領工程款之有利於己的積極事實，自應負舉證之責。然被告博揚公司就此並未提出任何證據以實其說，且原告對其所主張之被告博揚公司並未施作及已施作但為有瑕疵之工程項目部分，業據其提出其就此另行鳩工完工而共為支出2,612,672元之估價單、收據、工程合約書、鋁窗工程明細表等件（卷第80~84、11
3頁）為證，並經各該負責施作之證人 蘇有雄 、 張民寬 、 謝政翰 、 葉建廷 等到庭各為具結證稱：「（蘇有雄）所作的是如卷第64頁第三裝修工程中的1、2、5、17及第五雜項工程中的4、10、11。這些都是從頭做的。之前都沒有東西」、「（謝政翰）我是接蘇有雄先生後面的工作，負責磁磚面材、衛浴設備、油漆、水電、房門、廁所門、樓梯扶手等所有能夠供人居住之施工工作。之前被告博揚公司有做配管，大概60％。但我們整理結果，錯誤百出，所以又幾乎重做，水電部分大概就是花了兩次錢。我所作的是如卷第58頁六水電工程中的8、9、10、11、12、14、15、16，第64頁第三裝修工程中的1至7、10至12、18至20、22至24，第四門窗工程中的31至36，第五雜項工程中的1、2、13、14及審圖送驗技師費。我做的都在契約內，有些部分是重複做的，因為被告做的很糟糕，無法使用。」、「（葉建廷）我負責鋁門窗。我去做的時候，都是空的。我是博揚的廠商。博揚倒閉後就是我接手以前，未做的部分就都是原告給我的錢。」、「（張民寬）我所做的是如卷第64頁結構體工程中的6至13。他每層樓地板都留一個洞沒有做，我把它做好。」等語在卷（102年1月30日、2月20日言辯筆錄），以上開證人均與兩造素無怨隙，且各該工作亦早俱完成，其等自無故為偏頗原告之虞，又其等所述亦與各人所具之單據等內容相符，且為被告博揚公司法定清算人之被告林志龍、張博閔、陳重光於此亦無爭執，自堪信該諸證人所述應與事實相符而堪採信。是原不負舉證責任之原告於系爭住宅新建工程在被告博揚公司倒閉未進場施作後，就其確已委由證人等就原工程合約項目內之工項為施工或修補瑕疵，且其就此另行支出之金額亦已遠大於被告博揚公司所辯未施作部分之數額等之同一待證事實既業已為可信之舉證，可見被告博揚公司所未施作之部分，應顯大於其所辯之項目甚多，否則業已支付被告博揚公司絕大部分工程款之原告，如非為使該工程得以完成住居，何有願再重複支出工程費用之理，被告博揚公司所辯顯屬卸詞而無足採。
⑵按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第
1、2項定有明文。被告博揚公司就系爭住宅新建工程於倒閉後所遺留之工項等已如上揭證人所述，而證人蘇有雄、張民寬、葉建廷所施作之部分乃均係其尚未施工之部分，證人謝政翰所施作者（即大宅空間設計有限公司）則除有大部係未施作者外，且另含有管線等已施作而不堪使用之瑕疵修補部分者已均為上述，又依各該證人所交付予原告提出之前揭估價單、收據、工程合約書、鋁窗工程明細表等件所示，證人蘇有雄、張民寬、葉建廷所施作部分之工程款合計共為1,342,799元，證人謝政翰部分在扣除尚未結帳之KIS磁磚、高陞磁磚、東慶磁磚、龍鋐鐵門等外，原告已支付者為第一期之798,790元及第二期之471,08
3元。又證人謝政翰所施作之如其所述卷第64頁第三項裝修工程中之18至20、22至24，第四項門窗工程中之34、36，第五項雜項工程中之13、14及審圖送驗技師費等部分依系爭工程合約所示雖均為尚未計價之部分（即不含於契約工程總價636萬元之內），惟原告於被告博揚公司倒閉後自行鳩工施作者於含此部分計算如前述已支出共2,612,67
2元（尚不含上開KIS磁磚等），此減除原告就工程款部分僅對被告請求之1,973,277元後，其所餘多出部分即達
639,395元，以此數額已占證人謝政翰所施作者之半數工款，且核諸上開合約未計價部分之裝修工程中的18至20、22及門窗工程中之34、36等項名目，與前開原告尚未結帳之KIS磁磚、高陞磁磚、東慶磁磚、龍鋐鐵門等相較，其中大部應為重複，即此諸工項價款亦應尚未計入原告已支付予證人謝政翰之者，原告主張其原所請求者僅及於契約內有計價而被告博揚公司未施作部分，且其實支者早已超過契約總價等語應屬真實而可採信。則原告於本訴請求之工程款1,973,277元部分，應堪認確均為被告博揚公司於系爭合約所未施作者及已施作惟不堪使用所為之瑕疵修補部分之款項自明。又此諸未施作部分既均係含於系爭工程合約內之工項，如原告於此業已給付被告博揚公司各該工項價款完畢，以承攬人依法本應於工作完成後始得請領報酬，被告博揚公司於此未施作而尚不得領受卻已先受領之工程款部分，自屬無法律上之原因而受有之不當利得，此自應予返還原告；又被告博揚公司已於101年1月4日經高雄市政府以高市府經商公字第0000000000號函為解散登記完畢，此有高雄市政府函及公司變更登記表等件在卷可稽，則被告博揚公司於斯時既為倒閉解散登記完畢，衡之此前之結算、聲請作業等，其於此前當已如原告所述之早不按進度施工，且此後亦不會再進場施作，所餘工作之瑕疵，自不可能再經定作人之請求即會予置理，原告於不可能期待其修補後自行僱工修補，此諸必要費用自得向承攬人被告博揚公司之請求償還，如此，被告博揚公司依不完全給付、不當得利、承攬之瑕疵修補請求權等規定，自應將已收而未施作及瑕疵修補費用等之上開1,973,277元工程款全部返還予原告。惟依原告自述之其後期尚有部分工程款因被告博揚公司不履約而尚未支付（準備三狀），而據其所提各匯款單據（卷第70~78頁、162頁）計算結果，其已付者為5,968,853元，與總工程款636萬元應差距391,147元未付，而原告於此未付部分既無法區別係屬何工項部分，且其亦已同意與上開工款逕為扣除計算（102年3月20日言辯筆錄），則原告於工程款部分可得請求被告博揚公司返還者即為其嗣所主張之1,582,130元。
⑶按「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，
準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法第227條之1定有明文，是債務人於債務不履行之情形，其債權人除受有財產上損害，可依法請求賠償外，要不得據以請求其併賠償非財產上損害，但凡慰藉金之請求，須以其人格權遭遇侵害，而使其精神上受有痛苦為必要。本件原告固以因被告博揚公司之倒閉而使系爭工程至少延誤8個多月，使身為醫生而工作繁忙之伊於逢此事後因而心力交瘁健康失調，精神上受有莫大痛苦而得請求其賠償非財產上之損害云云，惟被告博揚公司於系爭住宅新建工程雖因有可歸責於己之債務不履行情事而致未能如期完成，然此諸未完工事之統籌與處理，並非不能委由他人而定須自己為之，且在一般情形上，以個人財產上受有損害之同一條件，為客觀之事後審查，亦非必皆發生身體健康受損之結果，即此間尚難認有相當之因果關係者，而原告於其因此而健康失調或罹疾病之事實復未舉證以實其說，則被告博揚公司之不履約縱因此而使原告苦惱、煩悶，惟其人格權既難認已遭遇侵害，此尚不生賠償慰藉金之問題，原告據此請求被告博揚公司應予賠償其非財產上之損害537,870元尚屬無據。
綜上，原告因被告博揚公司之債務不履行所得請求其返還或賠償之數額應為1,582,130元，其逾此範圍外之請求尚難准許。
㈡、被告陳重光、張博閔、林志龍應否就被告博揚公司對系爭工程所生之債務與之連帶負責？⑴按「法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董
事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第三十五條規定之旨趣推之自明。」、「民法第三十五條第二項所規定致法人之債權人受損害之所謂『損害』，係指如法人之董事有向法院聲請破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲謮，致全未受償或較少受償而言。如公司宣告破產與否，對債權人之債權(普通債權)不能受償之結果，仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人，自不負賠償責任。」，最高法院62年台上字第524號、71年度台上字第1043號分別著有判例及裁判意旨可資參照。原告固以被告陳重光、張博閔、林志龍均為被告博揚公司之董事，其等未依法聲請該公司破產，已致其受有損害，自應依民法第35條規定與公司負連帶賠償責任云云，惟被告博揚公司於聲請解散前之
100年11至12月即已無任何營業之申報，而其100年度全年乃虧損達11,333,099元，當年度資產負債表上其流動資產僅留抵稅額583,620元乙項較大，餘均甚小額，投資與固定資產均為零，而負債及淨值總額則為負1,482,606元，此經本院調閱其營業人銷售額與稅額申報告及營利事業所得稅結算申報書等查核在卷，另其申請解散時併行提出之清算結果為虧損815,969元，亦有營利事業清算申報書附卷足憑，是被告博揚公司於解散前之100年度即已虧損一千餘萬元，且亦經查無何資產可供變賣償債，其進行清算後亦無任何所餘且為負數，如此，被告博揚公司應無資產可為償債，而原告就被告陳重光等董事如即時為破產之聲請時，其所有之上開普通債權即得較有受償可能之事實並未另行舉證以實其說，且原告所受之上揭損害係源於被告博揚公司倒閉前之債務不履行，此與該公司嗣後解散所可能產生之應聲請宣告法人破產間，衡情尚非有相當之因果關係存在，況原告如認被告博揚公司符合破產宣告之要件，其本於債權人之地位，依法亦得以自己名義為聲請人而向管轄法院聲請宣告其破產，此並無待於被告陳重光等為之，且債務人不能清償其所負之債務者，並非當然能獲得法院為破產之宣告（如無多數債權人，或雖經破產宣告，然破產財團之財產不敷清償財團費用等），則原告所受損害既非源於被告博揚公司未為破產之聲請，其請求被告陳重光、張博閔、林志龍應就上開金額與被告博揚公司連帶負責云云尚屬無據。
⑵「按公司法第二十三條規定，公司負責人對於公司業務之
執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。
」，最高法院84年度台上字第1532號著有裁判意旨可參。
原告固另以被告陳重光、張博閔、林志龍均為被告博揚公司之董事，其等於該公司解散後卻不依法辦理清算，已違反法定清算人之職務致伊受有損害，依公司法第23條規定，自應與公司負連帶賠償責任云云，惟查：
①被告博揚公司於向高雄市政府申請解散登記時，依其提
出之股東臨時會議事錄所載，其全體出席股東已選任被告陳重光為清算人，已如上開程序部分所述，是被告博揚公司於解散後所應進行之清算程序，既應由被選任之被告陳重光負責為之，並由其任清算範圍內事務之法定代理人即公司負責人，此時被告張博閔、林志龍即因未執行該清算業務而非屬該公司在該時期之公司法第23條規定之負責人，則原告依該條規定請求其等2人就此應與公司負連帶賠償之責即屬無據。
②被告陳重光為被告博揚公司在清算範圍內事務之公司負
責人已如上述，而解散之公司進行清算，因亦屬公司負責人執行業務之範圍，故如被告陳重光如有違反法令致他人受損害時，對該他人即應與公司負連帶賠償之責。
而查被告博揚公司在解散後並未依法向本院辦理清算之聲報，此為被告陳重光所不爭執，並有本院非訟事件處理中心查詢表在卷可查（卷第20頁），依此，被告陳重光任清算人後後既未曾向本院聲報就任，此自已違公司法第83條之規定，且依本院調閱被告博揚公司之案卷，其之申請解散亦僅提出營利事業清算申報書而未見其他資料，再以原告復謂其並不知情被告博揚公司之解散情事，顯見被告陳重光於就任後應無公告催告債權人申報或為通知者而違同法第327條之規定甚明，而此諸清算規定本係為保護公司各債權人權益所設，此自屬保護他人法律之範圍，則就任該公司清算人之被告陳重光既未遵此進行法定清算程序，自已符民法第184條第2項之要件，惟其當否與被告博揚公司負連帶賠償之責，仍應視此是否已致原告因此受有損害而定。然查被告博揚公司於解散前之100年度即已虧損一千餘萬元，且亦無任何資產可供變賣償債，而其解散時自行清算之結果為虧損815,969元已如上述，則被告博揚公司於解散時既無剩餘資金亦無資產可供變價，其清算人之被告陳重光縱向本院為就任聲報，且並為催告或通知各債權人，其債權人亦會因該公司所進行之法定清算程序亦無任何結果可得而無從受償，其等自不致會因未依法定程序進行清算而再受有損害，今原告所受之上揭損害既係因被告博揚公司之債務不履行而非因被告陳重光未踐行法定清算程序以致，以被告陳重光所違反之清算規定並未致原告受有損害，自無庸依上開規定與公司對原告負連帶賠償之責，原告請求被告陳重光應就上開金額與被告博揚公司連帶負責云云亦屬無據。
四、綜上所述，被告博揚公司所未施作及已施作而有瑕疵之部分，乃應如原告所述而遠大於其所辯甚多，其自應由已收之工程款中，將其未施作部分及原告因瑕疵修補所另支出之費用計1,973,277元全部返還予原告，而此扣除原告尚未支付之
391,147元後，被告博揚公司即依返還原告1,582,130元。又原告所受之上開損害並非源於被告博揚公司未為破產之聲請，其並不得因此請求該公司董事之被告陳重光、張博閔、林志龍應就此與被告博揚公司連帶負責，且被告張博閔、林志龍並非該公司解散後經選任之清算人，而出任清算人之被告陳重光雖因未遵公司法所定法定程序進行清算而有違反法令之情形，惟原告並非因此另受有損害，原告尚不得依上開規定請求被告陳重光、張博閔、林志龍與該公司負連帶賠償之責，從而原告依兩造工程合約所定及不當得利、不完全給付、承攬等法律關係，併民法第35條、公司法第23條等規定請求被告博揚公司應給付上開金額，依法洵屬有據而應予以准許，惟其逾此範圍外者即無理由，應予以駁回。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件原告主張被告博揚公司所應給付之金額，應自101年6月12日即其以高雄鼎泰郵局第153號催告存證信函之寄發日起負遲延責任云云，惟原告對被告博揚公司所有之系爭債權之給付並未有確定期限，且其所寄發之上開存證信函業已載以「於文到3日內給付」之語，並於同月14日始經被告博揚公司收受，此有該存證信函暨收件回執等附卷可憑（卷4頁），是原告請求依民法第233條第1項規定請求給付法定利息時，自僅得以該催告之存證信函到達後3日之翌日即101年6月18日起依法定利率計算其遲延責任，原告請求被告博揚公司應自101年6月12日起至清償日止按週年利率5%計算之利息尚屬無據。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年4月30日
民事第三庭法官黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月30日
書記官張家瑜