裁判字號：最高法院104年台上字第774號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第七七四號上訴人 田益瑞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一四八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第八四六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於定執行刑（就販賣第二級毒品六罪，定執行刑為有期徒刑三年十月）部分之判決，並維持第一審論處上訴人田益瑞販賣第二級毒品（共六罪，均處有期徒刑）各罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。並就上開撤銷部分，定其應執行刑為有期徒刑四年十月。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而所稱「因而查獲」，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲而言。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。且按證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原審依上訴人在準備程序之聲請向彰化縣警察局鹿港分局函查之結果，並綜合卷內證據資料，說明上訴人雖供述其毒品來源為「 吳秋田 」云云，然檢警機關並未因其供述而查獲該「吳秋田」，因認上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，核屬事實審採證認事職權之行使，所為論據既屬有憑，自無違法可言。再依卷內資料，上訴人在原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查，其選任辯護人答稱沒有，而上訴人除表示願意指證吳秋田外，亦稱沒有其他證據請求調查，而均未就有無查獲「吳秋田」此節，再為函調上訴人之通聯紀錄等其他調查之聲請（見原審卷第六七頁反面），是原審認事證已明，而未依職權為是項調查，亦不容任意指為違法。又按刑之量定及定執行刑之輕重，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於定執行刑時，已依刑法第五十一條之規定，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。檢察官第二審上訴意旨略謂刑法於民國九十五年修正施行，刪除連續犯規定，將各罪獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，係採捨寬從嚴之刑事司法政策，並修正刑法第五十一條第五款規定以為因應，是於連續犯刪除之後，適用數罪併罰而定其執行刑，自宜參酌修正後之規定意旨及立法精神妥適裁量，以免輕重失衡，而第一審就上訴人所犯六罪各宣告有期徒刑三年七月，定其應執行刑時，僅（增加三月）定為有期徒刑三年十月，審酌其所犯之販賣第二級毒品罪之危害性及法定刑度，上訴人所犯六罪，自應予以較高之非難，第一審定執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策及罪刑相當、公平及比例等原則相合等語。原判決採取檢察官之上訴意旨，並說明第一審法院衡酌各情，所量之刑（雖）稱妥適，惟上訴人所犯六罪各宣告有期徒刑三年七月，合計共有期徒刑二十一年六月，第一審判決僅定執行刑為三年十月，顯屬過輕，不符罪刑相當原則，檢察官上訴指摘該第一審判決所定執行刑失之過輕，為有理由，因而予以撤銷改判，另定執行刑為有期徒刑四年十月，核屬原審裁量權之行使，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法。
三、上訴意旨置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，憑持己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官李英勇法官黃仁松法官周政達法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月三十日
Ｑ