裁判字號：最高法院99年台上字第5384號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三八四號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一五一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第四七０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱扣案槍枝不具殺傷力各語，為不足採，依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決事實記載查扣槍枝欠缺彈匣，
主文諭知沒收亦不含彈匣，惟依卷內資料搜索現場照片及扣押筆錄顯示有彈匣，似有齲齬；又事實記載槍枝及子彈係經搜索查扣，理由卻記載係至現場上訴人主動交出，亦有矛盾；本件在欠缺彈匣情況下，是否仍能裝填子彈等，有釐清之必要，請求原審由專業人士當庭勘驗，是否會膛炸及有無殺傷力，原判決援用鑑定意見，未為採納，難令折服云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之自白，通聯紀錄，並有扣案改造槍枝、子彈，以及內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定報告等證據資料，認定上訴人確有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。依卷內槍枝之照片觀察，雖有彈匣，但該長寬尺寸似較手槍為大，且查獲之警局未將該彈匣一併送請鑑定，原判決事實認定與主文諭知並無相左，自無上訴人所指之違法。按槍枝殺傷力之有無，乃事實認定之問題；槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍枝、子彈，經鑑定結果，認扣案槍枝認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，槍枝扳機複動功能已損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，而具殺傷力；子彈可擊發均具殺傷力，有該局鑑驗書在卷可憑；至於原鑑定報告係以無彈匣而得以單動方式擊發，原判決並已說明無當庭勘驗之必要（見原判決第四頁第四至六行），則原判決以扣案槍枝經上述鑑定認具殺傷力，執為論罪之依據，於法自無違誤。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，或不影響事實認定及法律適用之枝節問題，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月三十一日
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