裁判字號：最高法院99年台上字第5368號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三六八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一八四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決之事實及理由，依憑上訴人甲○○於審理中之自白，證人 陳麒文 、 莫涵宇 之證詞，卷附上訴人與前揭證人行動電話通訊監察譯文及第一審法院勘驗筆錄等證據資料，認定上訴人有共同販賣第三級毒品愷他命二次犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品二罪，分依刑法第五十九條酌減其刑後，各處有期徒刑二年八月，並均為相關從刑之宣告；復就主刑部分定應執行之刑有期徒刑三年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由，俱有卷存資料可資覆按。而所謂集合犯等包括一罪，係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。而觀諸毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪之犯罪構成要件，立法者顯未預定有數個同種類之行為將反覆實行，且上訴人如原判決及第一審判決所認定二次販賣愷他命之時間、地點均截然可分，主觀上亦無從認係出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。原判決因認上訴人所犯上開二次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，於法並無不合。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以第一審法院經衡以上訴人僅因貪圖蠅利受人僱用從事販賣毒品，致罹重典，而販賣數量與價格非鉅，所獲利益極為有限，惡性非屬重大，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，均依刑法第五十九條酌減其刑後，審酌其年輕力壯，意圖營利而受僱販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，並參酌其販賣數量，犯罪所得，所參與情節，併考量其犯後態度尚佳、素行等一切情狀，分別量處前揭刑度，並定應執行之刑。業已就刑法第五十七條各款所定事項及其責任基礎暨一切情事，予以審酌，所為量刑無違比例原則情形，乃予維持，允無違法可言。上訴人上訴意旨略以：伊販賣毒品行為，係集合犯，應僅構成一罪，原判決卻論以二罪；又伊犯後坦承，態度良好，並有復學計畫，原審量刑有違罪刑相當原則云云。係就原判決已詳為論斷說明事項，持憑主觀相異見解，再事爭執，另就原判決業已敘明之量刑審酌情狀，猶謂有判決理由不備之違法等詞，核係對於原審刑罰裁量權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月三十日
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