裁判字號：最高法院93年台上字第1665號刑事判決
裁判日期：民國93年04月01日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一六六五號
上訴人丁○○
丙○○乙○○甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十一月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第四七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度少連偵字第四二號、九十一年度少連偵緝字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人成年人幫助未滿十八歲之人殺人未遂罪刑（處有期徒刑貳年捌月），固非無見。
惟按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。本件上訴人甲○○否認有幫助殺人之犯意，辯稱：因怕被先生打不敢違抗才去拿刀出來，以為只是嚇嚇楊○中而已云云，並主張共犯吳○軍於原審亦稱：江○山對上訴人講話都是大小聲，也都用命令的口氣叫她做東做西等情（見原審卷第九三頁），被害人楊○中復證稱：江○山一向對伊太太很兇，上訴人可能什麼都不知道等語（見原審卷第九四頁），經查並非全然無據，如屬無訛，本件斯時江○山叫上訴人拿刀出來，上訴人拿出刀後交給江○山等情（見原判決第七頁所引共犯楊○鑫於第一審之證言），上訴人是否有懼於江○山平日淫威，不敢反抗之情形，上訴人是否即有幫助殺人之犯意，及依當時之犯罪情狀，上訴人有無可憫恕之情形，均非無疑問，事實未臻明確，有待釐清，且上開有利於上訴人之證據為何不足採信，亦未據原判決說明其理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。上訴人上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：原判決對於上訴人共謀決意之認定，未就有關證據為判斷之論述，僅以其中共同被告警訊筆錄作為上訴人共同謀議之依據，不盡適當，又原審就上訴人請求對共同被告楊○鑫、丙○○調查，上訴人當時係在屋外車內睡覺，不知屋內談論之事實，原審未加詳查，理由內亦未說明，難謂適法。本件並無明確證據足以認定上訴人有殺人犯意，原審僅以對上訴人不利之供詞論罪科刑，未依職權調查有失公允云云。上訴人丙○○上訴意旨略以：原判決事實欄雖載稱上訴人有與江○山（原名洪○山）等人，在江○山住處謀議如何殺害楊○中，並共同基於殺人之犯意聯絡等情，然理由欄內引用共犯吳○軍在警訊時之自白，則僅稱要修理楊○中一下，按「修理」，依常理及一般經驗法則，應非指殺害之意思，況共犯楊○鑫在第一審時亦稱江○山找我們過去理論一下等語（見九十二年六月十三日訊問筆錄），又本件為集體圍毆事件，當時上訴人究竟是否僅為教訓楊○中之傷害犯意，或僅部分共犯（楊○鑫持番刀、乙○○持自備刀）有殺人犯意，自有釐清之必要。原判決倒果為因以上訴人等人所持工具及下手部位推斷上訴人有殺人犯意之聯絡，自有證據上之理由矛盾及判決理由不備之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略謂：共犯楊○雄於九十年五月九日警訊筆錄中，並無一語提及上訴人謀議或殺人時在場，原判決依楊○雄警訊筆錄逕認上訴人共犯殺人未遂罪責，有證據上理由矛盾之違法。又共犯楊○鑫尚未審結，原審竟稱已據判決確定之共犯楊○鑫於警訊、偵查及原審中供述甚詳，亦有理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑共犯楊○雄、楊○鑫、吳○軍及少年謝○隆、陳○銘、黃○名不利於丙○○、丁○○、乙○○之部分供述、被害人楊○中不利於渠等之指訴、證人詹○一、陳○斌、王○琳之證言，被害人診斷證明書、刑案現場照片八幀、現場圖一份、少年謝○隆、陳○銘、黃○名之年籍資料等證據，資以認定丁○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄所載關於渠等之犯罪事實，因而撤銷第一審關於渠等部分不當之判決，改判分別論處渠等成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂各罪刑，丙○○並為累犯，已詳述其所憑之證據及理由。對於渠等均否認上開犯行，丙○○辯稱：伊只到江○山家幫忙，不知道楊○中家，下車只有吐而已，沒有共同殺害楊○中云云；丁○○辯稱：伊單純開車載他們至楊○中住處，楊○雄要伊在車上等，不知發生何事云云；乙○○辯稱：伊到江○山家送完白包即返家，並沒有到楊○中家云云，認均非可採，又楊○雄、楊○鑫、甲○○於原審翻異前供改稱：乙○○很早即離開江○山住處，並未殺害告訴人云云，均屬事後迴護之詞，亦難採信，分別在判決內詳加指駁並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合共犯楊○雄、楊○鑫、吳○軍、謝○隆、黃○名、甲○○先後之供述，並斟酌其他證據，認定丁○○、乙○○、丙○○有本件殺人未遂罪行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。丁○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指各節，或對原審認事採證、證據取捨及判斷之職權適法行使，任意指為違法，或對原審已經調查並已於判決理由指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，核均非適法之第三審上訴理由，應認渠等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月七日
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