裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第393號刑事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第393號上訴人即被告 薛順田 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第43號中華民國100年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營毒偵字第450號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
薛順田施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、薛順田前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1271號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年9月3日強制戒治執行完畢釋放。又因施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第1893號判決判處有期徒刑10月確定，甫於94年5月12日縮短刑期執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1480號判決判處有期徒刑8月，嗣歷經本院及最高法院判決駁回上訴而確定，甫於99年2月1日執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，於五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年10月15日上午7時許，在其停放於臺南市東山區二重溪某產業道路旁之車牌0000-00自用小客車上，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日上午9時9分許，經警採尿送驗呈鴉片類陽性反應，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告薛順田於審理程序為有罪之表示，而經本院合議庭裁定以簡式審判程序加以審理，依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告薛順田迭於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，而被告於99年10月15日所採尿液，經送往長榮大學檢驗之結果，確呈現鴉片類之陽性反應，有臺南市政府警局新營分局採取尿液名冊編號對照表及長榮大學尿液確認報告在卷可稽，足認被告此部分之任意性自白核與事證相符，應堪予採信。而按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1271號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月3日強制戒治執行完畢釋放。又因施用毒品案件，經同法院以92年度訴字第1893號判決判處有期徒刑10月確定，甫於94年5月12日縮短刑期執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1480號判決判處有期徒刑8月，嗣歷經本院及最高法院判決駁回上訴而確定，並於99年2月1日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其於強制戒治執行完畢後五年內曾再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，被告此次施用毒品犯行雖係於其前受強制戒治完畢五年後所再犯，揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條處罰。是本件事證明確，被告施用海洛因犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告施用前持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其有上開多次因施用毒品而經科刑及執行之紀錄，已如前述，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、又查：㈠被告於99年10月15日接受警詢及檢察官偵訊時，即供述先後
於99年9月5日、9月9日及10月15日向藥頭 黃良發 購買海洛因施用（下稱第一、二、三次購買），本件供伊施用者即係第三次購買所得之海洛因等語（見警卷第3-7頁、偵卷第24-25頁）。
㈡上述經被告指證出售海洛因之人黃良發，亦因被告之指證，
經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度營偵字第1594號、1751號提起公訴，並經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第1717號判決認定黃良發三度販賣海洛因予被告，有上述起訴書、判決書及黃良發之高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第38-46頁）。
㈢觀諸上述案外人黃良發販賣毒品案件之起訴書及判決書，該
案檢察官及法院係依該案被告黃良發之自白、本案被告薛順田之指訴及卷附監聽譯文，而認定黃良發三度販賣海洛因予被告。而司法警察詢問被告時，提及「（本分局執行通訊監察時發現你使用行動電話門號0000000000自99年8月18日10時45分至99年9月23日11時21分止與黃良發所持用000000000
0、0000000000號電話聯絡，現在提供通聯譯文供你閱覽，是否你向他購買海洛因？」（見警卷第3-4頁），而明確表明係監聽被告與黃良發之通訊時間，為99年8月18日至同年9月23日。參以亦僅有上述時期之被告與黃良發之監聽譯文附卷乙節（見警卷第10-16頁），足徵司法警察於詢問被告之前，尚未因監聽而知悉案外人黃良發第三次販賣海洛因予被告之事實。故司法警察及檢察官，係依被告之指證而查獲第三次購買海洛因之事實，應堪認定。
㈣販賣毒品行為於刑法修正後，改採一罪一罰處遇。從而販賣
者各單次販賣行為是否因刑事被告之指證而查獲毒品來源，亦應個別依證據而為判斷。本件司法警察雖因監聽之結果，事前知悉案外人黃良發有販賣海洛因予被告情事，但關於第三次（即99年10月15日）之販賣行為，既係因被告之指證而查獲，被告就當日買受海洛因後之施用行為，應仍得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並先加後減。
五、原審認為被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。然被告既供出毒品來源為案外人黃良發，並因而查獲黃良發第三次販賣行為，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕，即有未合。被告上訴指摘原判決未依法減輕其刑有所違誤，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、對社會治安影響程度、及其前雖曾有施用毒品之犯行，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之強制戒治處分執行而記取教訓，惟施用毒品其性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑七月示懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國100年6月7日附錄:本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。