裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第250號刑事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決一００年度上易字第二五０號上訴人即被告 黃志峯
蔡嘉淵 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度易字第四三號中華民國一００年二月十七日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度營偵字第一六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志峯於民國（下同）九十二年間因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院九十二年度交易字第八九號判處有期徒刑四月確定，減刑為有期徒刑二月，於九十六年九月十五日執行完畢。嗣黃志峯與蔡嘉淵任職於臺南市○○區○○○街○○號「光奇有限公司」（下稱光奇公司），從事有線電視與電信公司線路架設工作。仍不知悔改，於九十九年九月二十日上午，駕駛光奇公司所有之車號00－0000號自小貨車，搭載蔡嘉淵外出，於上午十時三十分許，行經臺南市西港區營西里一四四號前，見中華電信公司所有之地下電纜線無人看管，二人乃心生貪念，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由蔡嘉淵持放置於貨車上、客觀上足為兇器之鐵製提蓋器（俗稱開蓋器、開孔器）一把，撬開中華電信公司鋪設於路面之手孔蓋，再由黃志峯持放置於貨車上、客觀上足為兇器之鐵製半月剪，將鋪設於地下之電纜線剪斷後，拉出地面而竊取約30公尺之電纜線（規格：PEWC0.4mmX600P，價值約新臺幣《下同》24300元），二人再合力將竊得之電纜線搬到上開自小貨車上後離去。黃志峯與蔡嘉淵復另行起意，再共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日上午十一時五十分許，又前往臺南市學甲區三慶里南14線往紅茄方向頂洲北幹137－140段前，以同一手法，竊取中華電信公司所有之地下電纜線約二百公尺（規格同上，價值約16萬元），得手後離去。嗣經中華電信公司發現上述二地段電纜線遭竊，乃報警循線查獲，並由蔡嘉淵帶同警方人員在臺南市○○區○○路四段二九０巷二九一弄九六之五０號旁空地草叢，查獲上開遭竊之電纜線一批。
二、案經臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。本件被告黃志峯、蔡嘉淵就證人 陳壬癸 、 黃澄洲 於警詢時陳述之證據能力，已陳明同意作為本件證據（見一審卷第十七頁反面），且於審理時提示上開證人於警詢之陳述內容並告以要旨，且經公訴人、被告表示意見，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
乙、實體方面：
一、前揭時、地，被告黃志峯、蔡嘉淵分別持開蓋器及半月剪，竊取電纜線之事實，迭據被告黃志峯、蔡嘉淵於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人即中華電信公司技術員陳壬癸於警詢時之指述、證人即光奇有限公司負責人黃澄洲警詢中證述之情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車輛詳細資料報表各一份，現場圖二紙及現場蒐證暨監視錄影翻拍照片等在卷可稽，被告二人自白與事實相符，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告等行為後，刑法第三百二十一條第一項第三款關於攜帶兇器竊盜罪規定於一００年一月二十六日經總統公布修正，於同年月二十八日生效，該條款前、後規定之構成要件均屬相同，但修正前之法定刑為「六月以上、五年以下有期徒刑」，修正後之法定刑則為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對被告較為有利，揆諸刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之舊法。
三、再按刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照）。查本件被告竊盜所用之鐵製開蓋器、半月剪，係用以撬開地下纜線之手孔蓋，並剪斷電纜線，且從犯案時之監視錄影照片觀之，該二隻工具係大型鐵製器械，質地堅硬，半月剪前端更有鋒利開口，若持以行兇，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具危險性，當屬刑法第三百二十一條第一項第三款所稱兇器之一種。被告二人辯稱：係工具非兇器等語，不足採信。核被告二人攜帶鐵製開蓋器、半月剪竊盜，均係犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪。被告二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人共犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告黃志峯於九十二年間因公共危險案件，經原審九十二年度交易字第八九號判處有期徒刑四月確定，減刑為有期徒刑二月，於九十六年九月十五日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審認被告黃志峯、蔡嘉淵罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、（修正前）第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，並審酌被告二人正值青壯年，應自食其力，竟捨此正途，攜帶兇器竊取地下電纜線，使中華電信公司蒙受財產損失，暨犯罪後均坦承犯行，表示悔意，態度尚稱良好，及二人素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告黃志峯所犯攜帶兇器竊盜罪貳罪，各有期徒刑捌月。並定執行刑為有期徒刑壹年貳月。量處被告蔡嘉淵所犯攜帶兇器竊盜罪貳罪，各有期徒刑柒月。並定執行刑為有期徒刑壹年，以為儆懲。被告二人持以竊盜所用之鐵製開蓋器、半月剪，係光奇公司所有，並非被告所有，為被告黃志峯陳述在卷（見偵查卷第十五頁），亦未扣案，乃不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告二人上訴，均指摘原判決量刑過重，被告蔡嘉淵並稱家庭經濟須靠其支持 云云 ，提出收費收據及南區國稅局核發之其九十九年所得資料清單、財產歸屬清單為證，均為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國100年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第三百二十一條第一項第三款（攜帶兇器竊盜罪）：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。