裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第244號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告謝明宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第140號），本院判決如下：
主文謝明宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、謝明宏前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第148號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於予以釋放，並由臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以88年度偵字第932號、第1051號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，並經本院以89年度易字第101號判決判處有期徒刑9月確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年12月12日上午8時44分在雲林地檢署觀護人室接受採尿完畢送驗回溯96小時內之某時（不含至觀護人室接受採尿至實際採尿時間），在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次。嗣於106年12月12日，謝明宏至雲林地檢署觀護人室接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經雲林地檢署檢察官檢舉簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面本判決所引用被告謝明宏以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷第79頁、第80頁、第162頁、第163頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其有於106年12月12日，至雲林地檢署觀護人室接受採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊只有施用過甲基安非他命，從來沒有施用過海洛因，也不會用，下個月伊緩起訴就期滿，都有準時報到，也從來沒有驗到，伊有在吃精神分裂的藥，也有可能是之前在雲林地檢署報到別人請伊抽菸裡面有摻毒品云云（本院卷第77頁、第79頁、第130頁、第131頁）。經查：
㈠被告於106年12月12日上午8時44分確有在雲林地檢署觀護
人室接受採尿完畢，送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月27日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：000000000號）各1紙在卷可稽（毒偵卷第3頁、第5頁），又被告就採尿過程、尿液為其所親自排放封緘等節均無爭執（本院卷第77頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施
用方式、飲用水之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為甲基安非他命1至5天、安非他命1至4天、嗎啡2至4天，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以97年7月7日管檢字第0970006380號函敘述明確；又「氣相層析質譜儀分析法」乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（現更名為臺北榮民總醫院）以83年4月7日（83）北總內字第03059號函闡述綦詳。是本件檢驗機構使用之鑑定方法自屬精確而可排除有偽陽性之可能。而被告之尿液經依前開方式檢驗結果，檢出之嗎啡陽性反應，濃度數值為695ng/ml，遠逾施用海洛因陽性反應最低閾值300ng/ml，檢出可待因陽性反應，濃度數值則為232ng/ml。上開尿液檢驗報告所採用之檢驗方式足以排除偽陽性反應之發生，檢驗結果自堪採信。復尿液中總可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因，有法務部法醫研究所93年10月13日函文存卷可查（本院卷第143頁至第145頁），此乃現行實務上之一般研判依據（最高法院96年度台上字第1050號判決意旨參照）。依被告上開尿液檢驗結果可知，可待因含量小於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例大於二比一，堪認被告於本次採尿送檢驗前96小時內（不含至觀護人室接受採尿至實際採尿時間）確有施用海洛因之犯行甚明。
㈢被告辯稱採尿前有服用醫院開立之藥物，偵查中經檢察官函
詢其就診之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院，其所服用之藥物是否會使患者所排放之尿液呈嗎啡陽性反應，該院回覆略以：病患於106年11月28日曾於該院精神部門接受治療，開立之藥物為Modipanol,Lodopin,Deanxit,Tegre
tol，並不會造成尿液呈嗎啡陽性反應等情，有該院107年
3月8日函附卷可憑（毒偵卷第28頁）。另本院再函詢法務部法醫研究所上開藥物是否會使尿液於檢驗時呈現嗎啡陽性反應，亦經覆以：上開全數藥物，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分乙節，有該所107年6月25日函在卷供核（本院卷第137頁），足見依被告於醫院治療疾病所服用之藥物，並不致其尿液檢測出嗎啡陽性反應，被告所辯無可。
㈣被告於本院準備、審理程序中另稱可能係其緩起訴來雲林地
檢署報到時，友人請其抽菸，菸裡可能摻有毒品云云。惟經詢問被告該友人係何人，被告卻無法提供相關姓名、年籍等資料供本院調查，是否有該人存在，已屬可疑；又海洛因物稀價昂，一般人顯無可能隨意摻雜在香菸裡提供予他人施用；再者，被告稱係在雲林地檢署報到時所用，然海洛因燒烤後會產生氣味，要無甘冒遭人查獲而公然在地檢署提供他人施用之可能，被告所辯顯然悖於常情，乃事後卸責之詞，委無足採。
㈤綜上所述，被告上開辯解，礙難採信。又被告有如犯罪事實
欄所示施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（本院卷第171頁至第190頁），則被告已於觀察、勒戒後5年內再犯施用毒品案件，與「5年後再犯」之情形有別（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），本件即應訴追處罰。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告係於採尿回溯72小時內施用海洛因，惟依前開說明，其可能施用海洛因之最大時限，應為採尿前4日即採尿時起回溯96小時內之某時（不含至觀護人室接受採尿至實際採尿時間），本院以此為被告犯罪時間認定之基礎，爰逕予更正如犯罪事實欄所載。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以102年度六簡字第98號判
決判處有期徒刑6月確定；因竊盜案件，經本院以102年度易字第206號判決判處有期徒刑7月確定；因竊盜案件，經本院以102年度易字第368號判決判處有期徒刑7月確定；因竊盜案件，經本院以102年度易字第515號判決判處有期徒刑6月確定，上開4案，復經本院以103年度聲字第321號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於104年2月2日縮短刑期執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及刑之執行，仍無
無視於毒品對於健康之戕害，未能澈底戒除毒癮，再犯本案，足見其欠缺自制能力，並考量被告犯後否認犯行，另衡及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質有所不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨參以其自 陳國中 畢業之智識程度，從事資源回收工作，每日收入約新臺幣200、300元等一切情狀（本院卷第166頁、第167頁），量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵提起公訴；檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國107年8月31日
刑事第五庭審判長法官王紹銘
法官簡廷恩法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國107年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。