臺灣高等法院109年度上易字第1543號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1543號刑事判決

裁判日期：民國109年10月29日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1543號上訴人即被告 曾保 原上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第162號，中華民國109年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第25502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾保原 犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。又犯踰越牆垣安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年壹月。扣案之現金新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬玖千捌佰貳拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、曾保原意圖為自己不法之所有，為下列行為：㈠基於竊盜之單一犯意，於民國108年9月22日凌晨2時許、9月2
2日後某日，先後至臺北市○○區○○○路○段00巷00號4樓公寓，以先前所拾獲之該址房屋鑰匙開啟門鎖進入該址無人居住之房屋內（侵入建築物部分，未據告訴）後，以現場取得非被告所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵鉗為工具，將該鐵鉗塞至陽台與儲物間之門下，使該門不會自動關上，並於該房屋內接續竊取 邱方孝 所有如附表編號一所示之物。
㈡於108年9月22日後某日，曾保原後續至上址32號4樓屋內竊取
財物時，發現上址32號4樓房屋與隔壁30號4樓之房屋陽台相連，僅一牆之隔，且30號4樓窗戶未鎖，另基於竊盜之犯意，由上址32號4樓陽台窗戶爬出，翻越中隔牆壁，爬窗進入30號4樓陽台後，侵入該址無人居住之房屋（侵入建築物部分，未據告訴）內，竊取 趙正安 所有如附表編號二所示之物。㈢嗣經警調閱監視器畫面，於108年10月4日11時56分，在臺北
市○○區○○街0段00巷0號前，查獲曾保原，復經其同意搜索後，扣得附表編號一、二「已歸還」欄所示之物及其變賣贓物所得款項新臺幣(下同)1萬2,500元。
二、案經邱方孝訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力㈠本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上
訴人即被告曾保原於本院審理時對於該證據均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第159條之5規定，該證據具有證據能力。
㈡本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對
於該等證據亦均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於上開時地，以前開方式竊取附表編號一所示之物，及附表編號二所示除戒指、鼻煙壺以外之物，惟辯稱：我不記得有拿戒指、鼻煙壺云云。經查：
㈠被告於前揭時地，以上揭方式竊取附表編號一所示之物，及
附表編號二所示除戒指、鼻煙壺以外之物，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見臺北地檢署108年度偵字第25502號卷〈下稱108偵25502號卷〉第21-30、235-236、245-246頁、原審卷第152、155-156頁、本院卷第92頁），復經證人即告訴人邱方孝警詢證述（見108偵25502號卷第35-3
7、283-285頁）、證人即被害人趙正安警詢證述（見108偵25502號卷第31-33、277-279頁）明確，並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案品清冊、扣案物品照片、刑案蒐證照片、30及32號4樓住宅竊盜案比對畫面、行程詳細資訊手機擷圖、現場勘察照片、告訴人邱方孝所提初步損失清冊、被害人趙正安所提失竊物品初估清冊、臺北市政府警察局贓物認領保管單(趙正安)及臺北市政府警察局贓物認領保管單(邱方孝)在卷可按（見108偵25502號卷第43-47、51、53-79、81-205、207、209、281、287頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告固辯稱未竊取附表編號二所示之戒指、鼻煙壺，惟被告
於警詢與偵查中均坦承有竊取上開物品（見108偵25502號卷第24、236頁），且被害人趙正安於警詢中亦供稱戒指、鼻煙壺業已於108年9月26日遭竊取（見108偵25502號卷第32頁），衡情，被害人趙正安與被告素昧平生，彼此間復無任何仇隙，其應無構陷被告入罪之動機，是被害人之上開供述應為可信，是被告竊取戒指、鼻煙壺等情，堪認可信。被告前開所辯，為臨訟卸責之詞，實不足採。
㈢本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪與刑之加重事由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限；又所謂之「攜帶兇器」，僅須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號、90年台上字第1261號判決意旨參照）。
經查：被告於事實欄一㈠所示時地以拾得之臺北市○○區○○○路00巷00號4樓鑰匙開啟門鎖進入行竊，並撿拾屋內之鐵鉗作為工具卡住陽台、儲物室間之門，不讓門自動關上，俾利其行竊，業經被告供承在卷（見108偵25502號卷第26頁、原審卷第155頁），又被告持以行竊之鐵鉗1支係金屬材質，質地堅硬，於客觀上具有危險性，足對人之生命、身體、安全構成威脅，堪認可供兇器使用，雖該鐵鉗係被告於現場拾得，然揆諸上開說明，縱係於行竊場所隨手拾取應用，其仍有使人受傷害之危險，而符合刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」之加重要件。是被告辯稱其所使用之鐵鉗為於案發現場撿取，而非基於攜帶兇器之犯意而攜帶入內云云，仍無礙被告所為符合攜帶兇器之加重要件，被告所辯難認可採。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡又按刑法第321條第1項第2款規定將門扇、牆垣、其他安
全設備並列，則所謂門扇應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；所謂牆垣，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；所謂其他安全設備，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備。另窗戶（含玻璃）、氣窗、鐵窗、窗戶外加裝之鐵條、通往陽臺之落地鋁製玻璃門、陽臺外之矮牆亦均具有防閑之效用，依社會通常觀念，屬於維護安全之防盜設備，均屬該條款所謂其他安全設備。查本件被告於事實欄一㈡所示時間爬越32號4樓窗戶、中隔牆壁、30號4樓窗戶，進入30號4樓屋內行竊，亦據被告自承不諱(見108偵25502卷第26頁、原審卷第155頁)，揆諸上開說明，該窗戶、牆壁屬刑法第321條第1項第2款所稱「牆垣」、「安全設備」。是核被告就事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣安全設備竊盜罪。
㈢另按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或
密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。查被告就事實欄一㈠所為係於108年9月22日凌晨2時許、9月22日後某日，基於單一犯意，先後於密接時間於同一地點以同一手段行竊，所侵害者係同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，而僅論以一罪。另被告雖辯稱其分別於臺北市○○區○○○路○段00巷00號、32號4樓公寓之竊盜行為，係於同一層樓所為，亦應論以接續犯，僅成立一竊盜罪，而非數罪併罰云云，惟查被告於事實欄一㈠、㈡所示時間在臺北市○○區○○○路○段00巷00號、32號4樓公寓所為之竊盜行為，乃分別侵害告訴人邱方孝、被害人趙正安之財產法益，而非侵害同一之法益，難認屬接續犯。被告提起上訴，主張此部分應成立接續犯而應僅論以一罪云云，實屬無據。㈣又被告事實欄一㈠所為該當攜帶兇器之加重要件，業如前述，
起訴書雖漏未論及被告有攜帶兇器之加重竊盜行為，然本院於審理時已告知罪名(見本院卷第91頁)，無礙被告防禦權，且此皆僅為加重條件之變更，被告所犯仍為構成要件及法條相同之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條。至起訴書雖就被告事實欄一㈠㈡所為均論以侵入住宅之加重要件，然本案32號4樓房屋、30號4樓房屋於被告行竊時均已無人居住，業據告訴人邱方孝、被害人趙正安供述明確(見108偵25502號卷第3
3、37頁)，核與侵入住宅之加重要件不符，尚難遽論被告所為成立同法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，起訴意旨雖有誤會，然被告所為事實欄一㈠仍成立同條項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，事實欄一㈡亦構成同條項第2款之踰越牆垣、安全設備加重竊盜罪，業如前述，此僅為加重條件之減縮，亦無變更起訴法條。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因竊盜案件，經原審法院以107年度簡字第2948號判決
判處有期徒刑5月，上訴後，經同院以108年度簡上字第14號判決駁回上訴確定，並於108年7月3日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表存卷可憑。被告於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之之加重竊盜罪，為累犯，審酌被告構成累犯之前案與本案均係加重竊盜案件，犯罪類型、罪質均相同，且前案執行完畢後即再犯本案，可見前案執行尚未收矯治之效，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，足認其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見，惟
查：①原審既於理由欄認被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，因其所侵入之臺北市○○區○○○路○段00巷00號4樓、30號4樓公寓，於其行竊時，均為已無人居住之房屋，而皆不符合刑法第321條第１項第1款「侵入住宅或有人居住之建築物」之加重要件（見原判決第5頁第2-4行，理由欄三、㈡），卻於主文欄分別諭知被告犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪、踰越牆垣安全設備侵入住宅竊盜罪，即有主文與理由矛盾之違誤。②原審業已就附表一、二「未歸還欄」所示之物，依刑法第38條之1第1項、第3項、第5項之規定，諭知沒收，並於理由欄敘明本件扣得之1萬2,500元為被告變賣贓物所得之現金花用後所剩餘款，而屬本件犯罪所得變得之物，復又依刑法第38條之1第1、4項規定沒收，而有重複沒收之情，且附表編號一、二「未歸還」欄所示之物均已賣出得款，無從證明買受人係屬惡意，並涉及權利歸屬之紛爭，且均已不知去向，而無從沒收附表編號一、二「未歸還」欄所示之物，則基於刑法第38條之1第4項之規定，應僅能依法沒收被告等變得之款項，是原審同時就附表編號一、二「未歸還」欄所示之物與扣案之現金1萬2,500元諭知沒收，容有未洽。被告猶執前詞提起上訴，業經本院指駁如前，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有多次竊盜前科，有本院被告前案紀錄表在卷可
參，竟不知悔改、其犯罪之手段，不思正道取財，恣意竊取他人財物，破壞社會治安，致被害人蒙受損失，及被害人所受損失數額尚非甚鉅，以及犯後坦承犯行、迄今尚未與告訴人邱方孝、被害人趙正安達成調解並賠償損失之情節，暨被告自述之智識程度、生活經濟狀況（見原審卷第157頁）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示之應執行刑。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定，刑法第38條之1第1第1項定有明文，又本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。被告於本件之實際犯罪所得為附表編號一、二所示之物，惟被告於警詢時供承其所竊得之物，部分竊得之物品業經變賣，共計獲利8萬2,320元，其餘竊得之物均經警方查扣等語（見108偵25502卷第28頁）。是附表編號一、二「未歸還」欄所示之物均已賣出得款，且無從證明買受人係屬惡意並涉及權利歸屬之紛爭，前揭物品均已不知去向，而無從沒收附表編號一、二「未歸還」欄所示之物，則基於刑法第38條之1第4項之規定，自僅能依法沒收被告變賣附表編號一、二「未歸還」欄所示之物而得之款項。另被告於警詢時稱扣案之1萬2,500元為其將於臺北市○○區○○○路○段00巷00號4樓、30號4樓公寓竊得之物變賣後所得之贓款（見108偵25502卷第23、28、236頁、原審卷第153頁）。是爰依刑法第38條之1第4項、第1項、第3項規定，分別就已扣案之現金1萬2,500元，及未扣案之犯罪所得6萬9,820元（計算式：8萬2,320元-1萬2,500元=6萬9,820元）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表編號一、二「已歸還」欄所示之物，均已分別由告訴人邱方孝及被害人趙正安領回，各有贓物認領保管單共2紙在卷可稽（見108偵25502號卷第281、287頁），是被告前揭竊得物品既已實際發還告訴人邱方孝及被害人趙正安，爰不予宣告沒收。
㈡至被告持以犯如事實欄一㈠所示竊盜犯行之鐵鉗1把，並非被
告所有，而係於現場拾得，業據被告於原審及本院審理程序中陳述綦詳（見原審卷第155頁、本院卷第93頁），爰不併予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國109年10月29日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官文家倩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國109年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表編號已歸還未歸還一各式胸章及領帶夾共81個(含領帶夾3個)、彌勒佛石雕1個、銅製雕像紙鎮3個、玉製雕像2個、Nikon單眼相機1臺、Pentax單眼相機1臺、Argus單眼相機1臺、MinolatAutopak相機1臺、單眼相機鏡頭3個、相機閃光燈3個、寶石戒指1個、白鐵製手推車1輛古董字畫6幅、洋酒10瓶、水電維修工具1件、雕像藝術品1個、白色大紙箱1個二大同寶寶模型3個、Miranda望遠鏡1組、Panasonic卡式錄音機1個、達摩木雕像1個、彩繪銅盤1個、銅製飾品3個、象牙飾品1組、葫蘆飾品含底座2個、陶製鳥笛1個、玩具骨董車1臺、手推車1臺戒指1只、鼻煙壺1個、酒1瓶、字畫1幅、古董錢幣1桶、藝術品1個、