裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第212號民事判決
裁判日期：民國90年10月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第二一二號
上訴人行政院公共工程委員會法定代理人 林能白 法定代理人 溫國順 訴訟代理人 林軍男 右當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對中華民國九十年二月二十日臺灣臺北地方法院八十九年重訴字第一三二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍佰伍拾捌萬陸仟伍佰叁拾柒元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十八，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以利用外補稱：㈠系爭工程標單明細表既於間接工程費用內明載：「綜合保險及損鄰修復補償費」
顯見雙方已合意將損鄰修復作為合約工作項目之一，自係廠商應履行之義務之一。
㈡本件工程合約鄰屋受損已包括不可抗力所生損害之復舊在內，否則如因廠商之故
意或過失所致，此本係廠商侵犯行為應自行承擔之責任何必列入於合約內呢？被上訴人自不能以鄰屋倒塌受損係不可抗力而不負責任。
㈢縱認被上訴人於完成拆除工作即可請款，亦應依契約第五條第三款約定及採購法規定，就未履行之鄰房修補費用即二百二十四萬三千四百六十三元予以扣除。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提出：㈠開標記錄一件。㈡工程契約一件。㈢鑑定報告。㈣監工記錄表。㈤施工計劃書一件。㈥解約重新發包簽呈一件。㈦施工補充說明一件，請求訊問證人 葉宏安 、 趙國棟 為證。
乙、被上訴人方面：
一、上訴聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外補稱：㈠系爭契約履約標的僅限於建物之拆除，而不及於鄰房修復。工程契約所附標單明細表僅係投標廠商計算標價之參考，而非決定得標廠商履約標的之依據。
㈡縱認鄰屋損害修復為履約標的，惟台中王朝建物倒塌係地層滑動所致，為不可抗力，被上訴人依約不負其責。
㈢本工程已屬驗收完成，上訴人主張應扣除鄰損修補費用二百二十四萬三千四百六十三元，依約不合。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提出：㈠保險單二件。㈡第三人起訴書及被上訴人之答辯書狀二件為證。
理由
一、被上訴人主張伊於八十九年二月二十五日標取上訴人招標之「九二一中部震災倒塌建築物台中縣大里市台中王朝拆除工程」，工程款為七百七十九萬元，依該契約書第三條之約定，拆除工作完成，並經驗收合格，即須一次付款。詎伊依約於八十九年四月二十五日完成拆除工作，並於八十九年五月十二日將完工相關事證及請款單據函送上訴人與受託驗收本工程之中華工程司收執，而無異議，上訴人竟拒不支付上開工程款，爰依兩造契約之法律關係訴請上訴人給付工程款七百七十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
二、上訴人則以依兩造所訂系爭工程契約，被上訴人除拆除工作外倘有鄰損，尚須修復其因施工所造成之鄰損，始能請求付款，被上訴人施工期間，因以大鋼牙咬碎並以破碎機連續敲擊拆除標的物，致使該標的物不堪搖撼而倒塌壓毀鄰屋，被上訴人未依約修復該鄰損，負責驗收系爭工程之中華工程司亦因該事由未出具驗收合格證明，故系爭工程款之給付條件尚未成就，自不能請求付款等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張右開事實無非以其提出工程契約書一件、請款書函（見原審卷第六頁至第三十六頁）成功大學鑑定報告節本、中華顧問工程司函一件、監工日報一件等為論據（見原審卷第一一四頁至第一一七頁、第一七三、第一七四頁），上訴人對於台中王朝之拆除已完成並不爭執，惟以被上訴人因施工所造成鄰房損害尚未修復，尚未達契約之要求等語為辯，經查：
㈠兩造所不爭之工程契約第二條「履約標的」雖記載：廠商應給付之標的及工作事
項：拆除倒塌建物並將拆除物運至．．．存放等文字（見原審卷第十五頁）。惟契約第十六條「權利及責任」㈠廠商履約其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。㈡機關及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償，其有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。足見被上訴人對於上訴人而言有防免第三人向上訴人請求損害賠償之義務（見原審卷第二十二頁）。經查系爭待拆除之危機即「台中王朝」係九二一震災倒塌之建築物，依投標須知第二項，投標廠商應於投標前自行前往現場查看（見原審卷第六十四頁），被上訴人已投標二次（第一次得標人係訴外人冠京營造公司，見本院卷第二七四至二七七頁），自己知該建物係危機無疑。上訴人在第二次招標時，當時主持人即曾口頭說明：「我們的原則是以比較高的技術水準（希望大家都有），盡量有本事的話，一點都不沾到這裏，那是世界紀錄假設（我們是已經考慮到）難免會（幾乎這個風險是更高）傷害到這棟好的房子，或者是週邊的其他好的房子，最壞最壞的打算，假如（但願沒有發生）嘩啦啦這樣子（的對不對）（應指倒塌的聲音），在我們的立場這個房子要給房東一個交待，交待的話，你假如有本事只是讓他傷皮毛，到時候修復讓他滿意，是該投保也好，都是在合約之內的事情，假設這樣，這些廢墟也要清掉，然後把它原貌要修復，回復到原來的樣，這個講得很清楚哦」等語，此有開標紀錄一件在卷可憑（見原審卷第九十三至九十六頁），復經證人葉宏安到庭陳述無訛。且為被上訴人所不否認，足證上訴人因慮及拆除危樓即「台中王朝」工程損及鄰房，一再強調須將鄰房修復，再參酌第一次招標時（即冠京公司得標時），經費明細表其「間接工程費」僅列計「綜合保險費」二萬三千六百九十元，而第二次招標時（即被上訴人得標時），經費明細表其「間接工程費」則加列「綜合保險費及損鄰修復費」二百零七萬八千八百七十四元，並於比價時提醒投標廠商標價除保險費外應將損及鄰房之修復補償費包含在內等語（見本院卷第二七九頁、第二九八至三０一頁），拆除系爭「台中王朝」之危樓客觀上既有損及鄰房之風險為兩造所預知，而被上訴人於投標比價時復已將「損鄰修復補償費」估算於廠商標價內而得標，則兩造對於拆除危樓所致鄰損之修復工作屬廠商工作事項已有合意甚明。被上訴人辯稱：鄰損修復工作非履約標的等語尚非可取。
㈡兩造對於拆除危樓將可能致鄰房損害有所預見，則為化解或分擔此一風險，自非
不得於契約中約定。而分擔方法最方便者，莫外乎保險，次查系爭工程於八十九年二月二十五日招標時係採比價方式決標，被上訴人係三次減價仍超出上訴人原定之底價，被上訴人經簽准後始同意得標，此有比價記錄及簽到表、簽呈一件（見本院卷第二九七頁至第三０四頁），暨被上訴人之標單及標單明細表、拆除費用估算表各一紙（見原審卷第二十六至二十八頁）在卷可憑。而採此種比價方式決標須廠商在場「報價」，有投標須知一件可參（見原審卷第十一頁、第十九條），是被上訴人「報價」行為性質上應係要約，被上訴人以「綜合及損鄰修復補償費二百二十四萬三千四百六十三元」等為間接工程費據以要約，並分擔風險。要無疑義，又兩造契約書第十三條「保險」第一項約定：廠商應於履約期間辦理下列保險（保費已含於總標價內，不另給付），第三人意外責任險、鄰屋龜裂倒塌責任險、鄰近財物險、雇主意外險。第三項：保險單記載契約規定以外之不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商負擔（見原審卷第二十頁）。參照契約第十六條第二項，廠商有防免他方遭第三人請求損害賠償之義務，已如前述：（如因廠商不法侵害第三人權益，應由其逕自負責任，尤不待贅言，見同條第一項）益可佐證，縱令非基於被上訴人因故意不能免責。換言之，若非預計被上訴人縱盡善良管厘人注意義務，仍難以防免損害發生，上訴人何須於「綜合保險」外，另加列「損鄰修復補償費」以為補償呢？在在均足以證明此項「損鄰修復補償費」，係兩造藉以分擔高度風險損害之約定，至屬明顯。要言之，若有鄰房受損，被上訴人應盡修復責任，若無鄰房受損，則該補償費歸被上訴人以酬其善盡防免能事。
㈢被上訴人對於「台中王朝」於其工程開工後施作中倒塌損及鄰房，固不爭執，惟
以鄰房受損係肇因於「地層滑動」，與命施工無關為辯，並提出成功大學鑑定報告為憑，然查該鑑定報告係因現場勘查資料不足，「施工因素」無法推論，故未對「施工因素」進行研判，並未排除「施工因素」所致（見本院卷第一０九頁），第三人即鄰房所有人 林鴻璋 等十七人起訴請求被上訴人負損害賠償，亦主張被上訴人未盡注意義務而有過失（見本院卷第三七六至三八六頁書狀），彼第三人等十七人主張過失責任是否成立，姑且不論。系爭「損鄰修復補償費」既係兩造因分擔風險而特別約定，而以特約就「事變」約定由債務人自責，乃法所不禁（參照最高法院二十八年滬上字第二四六號判例），且兩造契約第十三條第三項亦約定「保險單記載契約規定以外不保事項者，其風險及可能之賠償由廠商負擔」。則被上訴人所投保意外險契約中，倘有該保險契約不保事項發生，被上訴人仍有負損害賠償之可能。是上訴人主張被上訴人不可抗力所生損害仍應依約對其負責，並非無稽。查被上訴人就系爭拆險工程曾向訴外人國華產物保險公司投保「營繕承包人意外責任保險」及「僱主意外責任保險」二種保險，而此等責任保險共同基本條款，其第十三條第四款即為因颱風、地震、洪水或其他天然災變所致者，保險公司不予賠償，此有保險單、保險費收據各二紙及基本條款一件在卷可考（見本院卷第三六八至三七一頁），本件鄰房受損肇因縱令係「地層滑動」所致，亦屬不可抗力之天然災變而為不保事項。被上訴人不得據以對上訴人主張不負其責，遑論第三人尚主張被上訴人有過失呢？㈣被上訴人對於鄰房所有人即林鴻璋等十七人既處於訴訟中而未賠償損害，則對於
上訴人而言，即屬未完全履約，依契約第五條第三項，上訴人得自應付價金中扣抵（見原審卷第十六頁），而兩造所不爭執之施工補充說明書第八條亦約定：廠商得標後或施工中，若有何爭議發生時，不論該爭議係由災民或第三人提出，機關均得隨時暫停或終止合約，廠商應無條件同意，廠商已施作之拆除工程，機關應依實核付費用（見本院卷第二二八頁、第三一二頁），而監造單位即中華顧問工程司亦認同可扣款結算（見原審卷第九十二頁），則上訴人辯稱：損鄰修復部分被上訴人尚未履約，此部分損鄰修復補償費用應予扣除，於法即無不合，惟依兩造所不爭之標單明細表上記載綜合保險及損鄰修復補償費共計二百二十四萬三千四百六十三元（見原審卷第二十七頁），而綜合保險部分，被上訴人確已投保並無違約，此部分並據被上訴人提出保險費收據二紙在卷可憑（見本院卷第三七一頁），是被上訴人尚未履行而得扣除之核為二百二十萬三千四百六十三元，其餘部分即五百五十八萬六千五百三十七元（0000000元－0000000元＝0000000元)，被上訴人請求給付工程款即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依契約請求給付工程款五百五十八萬六千五百三十七元及自八十九年七月二十八日起加付遲延利息即屬正當，其餘請求尚有未合，原審就前開應准許部分為上訴人敗訴判決，固無不合，上訴論旨就此部分指摘原判決不當非有理由，原審就前開應准許部分（即二百二十萬三千四百六十三元）為上訴人敗訴判決即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。
五、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經審酌後認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條後段，判決如主文。
中華民國九十年十月二十三日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。