裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第200號刑事判決
裁判日期：民國90年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第二ОО號
上訴人即被告乙○○指定辯護人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一五０八號，中華民國八十七年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一０五０七號、第一一一四二號，併案審理案號：八十六年度偵字第一三三六八號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨執行刑撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年二月，於民國（下同）八十三年二月七日假釋出監，嗣於八十六年六月二十八日因縮刑期滿而執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告、同年月十一日生效在案，不得非法持有、販賣。竟基於意圖營利之概括犯意，先以每公克新臺幣（下同）一千元之價格，自 吳仁坤 處購得安非他命（每次購買金額為五千元或一萬元不等）後，自八十六年四月初某日起至同年七月間某日，在上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓住處，以每公克二千元之對價販賣安非他命予丙○○（由原法院另案審理）五次，販售給 劉博彰 三次，每次一小包一千元。
二、嗣於八十六年八月二日下午六時許，業據丙○○之供述，在上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓乙○○住處，查獲劉博彰（準備向乙○○購買安非他命，但二人尚未為買賣之行為）、乙○○二人。並扣得乙○○所有如附表一、二所示之其供吸用及併供販賣使用之安非他命二袋（分別列為附表一、二之編號一，淨重九‧六八四五公克，取樣○‧○五八九公克已鑑析用罄，餘九‧六二五六公克），附表二之供販賣安非他命使用之電子磅秤一個；附表一所示乙○○所有供吸用安非他命所用之吸食器一只、削尖吸管二支、湯匙一只（以上物品，其內均檢出有安非他命之殘留，惟殘留之安非他命與上開物品均無法分離而單獨測重）、酒精燈一個。劉博彰所有供吸用安非他命之工具吸食器一組、吸管一支、塑膠袋五個（以上物品如附表三，其內均檢出有安非他命之殘留，惟殘留之安非他命與上開物品亦無法分離而單獨測重）。
三、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命之行為，然查：
(一)右開犯罪事實，業據被告乙○○於檢察官偵訊時坦承：「八十六年五、六月間，我拿過五、六次的“安”給他（指丙○○），在他或我家取貨，每公克收一千元，八十六年七月間，拿過二、三次的“安”給劉博彰，每公克也是收一千元，在我家取貨﹔安非他命是向 阿坤 買的，每次購買一萬或五千元，每公克一千元：：，」（見八十六年度偵字第一０五０七號卷第四八頁背面、原審卷七十四頁反面)。」等語，核與證人丙○○供稱：「以每公克二千元向乙○○買過五次。」(見八十六年度偵字第一０五０七號卷第十、三十二頁﹔八十六年度偵字第一一一四二號卷第十八頁，原審卷七十二頁反面）﹔及證人劉博彰供稱：「我是自八十六年七月起向乙○○購買安非他命，每次均購買一千元一小包：：，」（見八十八年度第一０五０七號卷第十四頁）相符。
(二)扣案被告乙○○自承於八十六年七月間向吳仁坤購買所得之如附表二編號一所示顆粒狀物品二袋（淨重九‧六八四五公克，取樣○‧○五八九公克已鑑析用罄，餘九‧六二五六公克），購入後曾部分售予劉博彰，上開顆粒狀物品經送鑑驗後確係安非他命，此有上開憲兵司令部刑事支援中心八六年十二月十九日（８６）綱得字第一八三九○號鑑驗通知書一紙在卷足考(見原審卷二三頁)。而劉博彰為警查獲時所採取之尿液，經送請檢驗結果，確均發現有安非他命之陽性反應，此有桃園縣衛生局八十六年八月二十二日不法藥物尿液檢定書在卷足考（見八十六年偵字第一○五○七號偵查卷第七二頁），足見劉博彰確向乙○○購用安非他命無誤。
(三)又觀諸被告乙○○已迭次於警訊時及偵、審中供稱：其均係以每公克一千元之對價購入安非他命，若支付五千元則可購得五公克之安非他命，餘則以此類推計算。是以其轉售予他人之價格倘超過此數，顯然必已經由其中謀得不法利益無疑。衡諸證人丙○○已於原審審理時結證證明被告乙○○曾經販售五次安非他命供其吸用，而每次買賣，均以一包一公克索價二千元成交（見原審卷第七十一頁），又被告乙○○亦迭次於警訊、偵查中坦白承認：確曾自丙○○處取得金錢，而陸續交付安非他命五次予丙○○，核其所述，既與 溫某 於原審所述證述情節相同，尤徵丙○○證言不虛。至於被告乙○○固然辯稱：伊每次售予丙○○之安非他命均以成本出售並無牟得利益云云，然而所謂販賣係指成批買進，零星賣出之意，而買賣者，乃當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。不以有賺取差價為限，觀諸一般商業行為，有不賺錢而賠本賣出者亦非罕見。故被告乙○○雖謂其賣給丙○○及劉博彰並未賺取差價，然其自承確有轉賣安非他命予丙○○及劉博彰，要無可疑。
(四)又本件警察尚有查扣被告乙○○所有，供秤重安非他命所用如附表二編號二之電子磅秤一個，而依一般經驗法則，持有安非他命者多係基於販售之目的，始會使用電子磅秤秤重欲行賣出之安非他命，參酌證人丙○○更於原審審理期日明白指稱：伊每次向被告乙○○購買安非他命時，被告 黃某 確均在現場始利用扣案電子磅秤秤重安非他命再行分裝（見原審第七十三頁），足見被告乙○○確有非法販賣安非他命之情事無疑，本件事證明確，報告犯行可堪認定。
(五)被告乙○○於本院訊問其是否向吳仁坤以毛重十公克新台幣一萬元買安非他命時，供稱安非他命係其與吳仁坤一同出資購買，至於向何人買的？伊不清楚，伊係與吳仁坤一起去買，因伊未下車，吳下車去買，故不知向何人購買云云。然查被告乙○○於警訊及偵查中證述安非他命係向吳仁坤購入，且經檢察官提供吳仁坤之照片供其指認無誤，並供稱其係以行動電話000000000號與吳仁坤聯絡購買安非他命，而檢警也因此破獲吳仁坤販賣安非他命案件，故應認其行為符合修正前麻醉藥品管制條例第十三條之三之供出麻醉藥品來源，因而破獲之減刑規定。
三、原審論處被告乙○○連續非法販賣安非他命之罪刑，固非無見。然毒品危害條例已於八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效，關於被告非法販賣化學合成麻醉藥品部分，應予比較新舊法，原審未予比較，自有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告、同年月十一日生效在案，亦不得非法持有、販賣。非法販賣化學合成麻醉藥品者，修正前麻醉藥品管理條例，及修正後毒品危害條例(修正後法律名稱變更)，均定有處罰，比較新舊法結果，以被告行為時之舊法有利於被告，依刑法第二條第一項後段規定，應適用修正前麻醉藥品管理條例論處被告。核被告乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品(安非他命)部分，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，其持有行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○非法販賣安非他命之行為，時間先後密接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯論以一罪，並分別依法加重其刑。被告乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年二月，於八十三年二月七日假釋出監，嗣於八十六年六月二十八日因縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑案案件紀錄簡覆表在卷足稽，其於前開刑之執行完畢未滿五年，再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應就其所犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪，加重其刑。次因其於警訊中供出安非他命來源而破獲吳仁坤販賣安非他命案件，依麻醉藥品管制條例第十三條之三規定，得減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、販賣次數，影響他人所生之危害匪淺，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處各如主文第二項所示之刑。
五、扣案如附表二之物，除安非他命係違禁物併供被告乙○○販售之物，業如前所述外，另電子磅秤亦為其所有供其販售安非他命秤重所用，均應依法沒收；至於警另扣案被告乙○○所有之帳冊一本，經查並非違禁物，且無證據證明係供其犯罪所用之物，不另為沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前麻醉罪藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第十三條之三，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十三日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官王詠寰法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國九十年十月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法罰。
違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施者,處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。
未經許可無故持有，寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝之一者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表一：（以下各附表所載化學合成麻醉藥品甲基安非他命均簡稱安非他命）┌──┬────┬──┬─────┬───┬─────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│性質│所有人│用途│備註│├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┼────────┤│一│安非他命│二袋│違禁物│乙○○│吸用及販賣│淨重九‧六八四││││││││五公克，取樣○││││││││‧○五八九公克││││││││已鑑析用罄，餘││││││││九‧六二五六公││││││││克。│├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┼────────┤│二│吸食器│一只│違禁物│乙○○│吸用安非他│上開物品，其內│││││││命之工具│均經檢出有安非││││││││他命之殘留，惟││││││││殘留之安非他命││││││││與左列物品均無││││││││法分離而單獨測││││││││重。│├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┤││三│削尖吸管│二支│違禁物│乙○○│吸用安非他││││││││命之工具││├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┤││四│湯匙│一只│違禁物│乙○○│吸用安非他││││││││命之工具││├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┼────────┤│五│酒精燈│一個│供犯罪所用│乙○○│吸用安非他││││││之物││命之工具││└──┴────┴──┴─────┴───┴─────┴────────┘附表二：
┌──┬────┬──┬─────┬───┬─────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│性質│所有人│用途│備註│├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┼────────┤│一│安非他命│二袋│違禁物│乙○○│吸用及販賣│淨重九‧六八四││││││││五公克，取樣○││││││││‧○五八九公克││││││││已鑑析用罄，餘││││││││九‧六二五六公││││││││克。│├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┼────────┤│││││││││二│電子磅秤│一個│供犯罪所用│乙○○│販賣安非他││││││之物││命秤重用││└──┴────┴──┴─────┴───┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬────┬──┬─────┬───┬─────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│性質│所有人│用途│備註│├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┼────────┤│一│吸食管│二只│違禁物│劉博彰│非法吸用安│上開物品，其內│││││││非他命之工│均經檢出有安非│││││││具。│他命之殘留，惟││││││││殘留之安非他命││││││││與左列物品均無││││││││法分離而單獨測││││││││重。│├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┤││二│削尖吸管│一支│違禁物│劉博彰│非法吸用安││││││││非他命之工││││││││具。││├──┼────┼──┼─────┼───┼─────┤││三│塑膠袋│五只│違禁物│劉博彰│非法吸用安││││││││非他命之工││││││││具。││└──┴────┴──┴─────┴───┴─────┴────────┘