裁判字號：最高法院96年台上字第2710號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七一０號上訴人甲○○選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十三年十月二十一日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一００號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第三五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續對於女子利用其身心障礙，不知抗拒而為猥褻罪刑（處有期徒刑十月）；又連續對於女子利用其身心障礙，不知抗拒而為性交罪刑（處有期徒刑三年六月）；固非無見。
惟查：一、刑法修正前之連續犯，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；故連續犯之犯罪起訖時間，自應於事實欄內為記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄記載：「甲○○……先於民國九十年二月間某日趁江００（姓名年籍詳卷，經原審判刑確定）偕同Ａ女（姓名年籍詳卷）至其住處借貸時，藉機要求江００外出購物，旋將Ａ女帶至房內，利用其身心障礙，不知抗拒……並以手撫摸Ａ女胸部及陰部等私處而為猥褻之行為……甲○○即承續前開概括之犯意，或藉機……利用其（Ａ女）身心障礙，不知抗拒，而撫摸Ａ女胸部及陰部等私處為猥褻行為，或經江００同意，駕駛小貨車搭載Ａ女前往台北縣樹林市軍人公墓附近山區，途中於車內，撫摸Ａ女胸部及陰部等私處為猥褻行為」等情；於理由欄三、說明上訴人此部分行為，均係犯刑法第二百二十五條第二項對於女子利用其身心障礙，不知抗拒而為猥褻罪，其犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（原判決正本第二頁至第三頁、第十一頁）；倘屬無訛，原判決就上訴人之上開連續犯行係至何日止，未於事實欄明確記載，復未於理由內詳予說明，已非適法。又關於上訴人在車內猥褻Ａ女部分，上開事實欄記載：「經江００同意」，則此部分是否亦係利用Ａ女身心障礙，不知抗拒而為猥褻行為？此部分之事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷，亦有可議。二、按犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，有無施以治療之必要，依修正前刑法第九十一條之一第一項之規定，係以鑑定結果為其憑斷，立法目的在於性侵害事件行為人之再犯率高，且多為心理障礙導致認知扭曲而引發實現其性侵害行為，為預防再犯，故對經評估有再犯可能者，應施以治療。原判決於理由欄壹、五、說明：「經囑託財團法人亞東紀念醫院鑑定，其鑑定結果為：『綜合以上資料， 張員 之妨害性自主案，暫無施以治療之必要，若司法審判定罪，其妨害性自主案再予安排治療』……參酌前開鑑定結果，佐以被告甲○○猥褻及性交對象之年齡，認其性格偏差，為期予以適當之矯正，爰併諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，至治癒為止，但最長不得逾三年」（原判決正本第十三頁）。但依卷內上開精神鑑定報告書中精神狀態欄係記載：「張員……會談時態度合作，情緒穩定，言語連貫。對人時地之定向感及記憶力完好，無幻覺、怪異思想及行為，無明顯『重大精神疾病』之狀態」、「張員在九十年間已四十七歲，並無『戀童症』或性侵害前科，戀童症者通常在成年早期（二十多歲）或青少年後期（近二十歲）即有初次紀錄，張員在四十七歲始初次發生性侵害未滿十四歲女子之可能性極小。然而，檢警紀錄與張員在鑑定會談中所言，相去甚遠，張員之妨害性自主案，仍須依司法審判最終結果，確立是否有治療之必要」等語（第一審卷第八十七頁）；依上開鑑定書所載，上訴人之精神狀態似屬正常，無明顯「重大精神疾病」、「戀童症」，則何以上訴人若經定罪即有施以治療之必要？原審就該不明確之鑑定結果，未予究明或另行鑑定，即逕採上開鑑定結果為基礎，而認上訴人應施以治療，難謂無調查職責未盡之違法。綜上，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十四日
Ａ